Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: в данном случае имеются предусмотренные законом основания для признания указанного соглашения недействительным по иску конкурсного управляющего. Однако окончательный вывод о наличии данных оснований может сделать только суд исходя из всех обстоятельств дела.

Обоснование вывода

В силу п. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается. Из содержания указанной нормы следует, что заключенное после даты введения наблюдения соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является ничтожной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58). Однако в данном случае планируется заключить соответствующее соглашение о передаче принадлежащего ООО «В» имущества в пользу ООО «А» до введения процедуры наблюдения в отношении ООО «В».

Согласно п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в данном законе. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). В соответствии с п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве правила этого закона об оспаривании сделок должника могут применяться к оспариванию действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в том числе в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Основания для оспаривания сделок должника предусмотрены в ст. 61.2, 61.3 главы III.1. «Оспаривание сделок должника» Закона о банкротстве. Согласно п. 2 ст. 61.3 этого закона сделки должника, влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, при наличии одного из условий, перечисленных в п. 1 той же статьи (далее – сделка с предпочтением), могут быть оспорены, если они были совершены после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом такого заявления. Перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведен в абз. 2–5 п. 1 указанной статьи. Этот перечень является открытым, а для признания наличия предпочтения в совершении сделки достаточно одного из соответствующих условий (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”» (далее – Постановление № 63)).

В п. 1 Постановления № 63 отмечено, что по правилам Главы III.1 могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.). При этом платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абз. 3, а в абз. 5 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве (абз. 9 п. 12 Постановления № 63). Таким образом, действия должника, направленные на прекращение обязательства по договору залога, по смыслу ст. 153 ГК РФ, п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве в соответствующих обстоятельствах могут быть признаны сделкой, в результате совершения которой отдельному кредитору оказывается большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем в случае расчетов с кредиторами в установленной законом очередности, и могут оспариваться в соответствии с приведенными нормами. Доказыванию в таком деле подлежат два обстоятельства: совершение сделки после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом и наличие признаков предпочтительного удовлетворения требований кредитора перед другими кредиторами должника.

Также отметим, что для признания недействительной сделки, совершенной с предпочтением после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом в силу п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, достаточно обстоятельств, указанных в п. 1 указанной статьи, в связи с чем наличия (необходимости доказывания) иных обстоятельств, предусмотренных п. 3 той же статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется, поскольку Законом о банкротстве презюмируется наличие в указанный срок признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника и наличие у должника кредиторов, чьи права являются нарушенными спорной сделкой (п. 11 Постановления № 63).

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве)”»). По нашему мнению, передача имущества в данном случае может быть признана судом злоупотреблением правом со стороны указанных в вопросе хозяйствующих субъектов и являться основанием для признания сделки недействительной (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 № 15АП-16117/17).

Как следует из вопроса, в данном случае имеются предусмотренные законом основания для признания указанного соглашения недействительным по иску конкурсного управляющего.

В то же время следует учитывать, что арбитражные суды при рассмотрении конкретных дел исходят из того, что договоры залога сами по себе не могут быть оспорены по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку они не приводят к отчуждению имущества должника и к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами. При этом сделки по отчуждению имущества в счет исполнения обязательств по договору залога при отсутствии кредиторов первой и второй очереди не могут быть признаны недействительными, поскольку не доказано предпочтительное удовлетворение требований кредиторов (постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 № 10АП-1197/17 и от 28.10.2016 № 10АП-11657/16).

Таким образом, окончательный вывод о наличии оснований для признания указанного соглашения недействительным может сделать только суд исходя из всех обстоятельств дела. В случае признания сделки, связанной с оставлением залогодержателем за собой предмета залога, недействительной предмет залога возвращается в конкурсную массу.

Обращение взыскания на заложенную вещь заканчивается либо вынесением судебного решения, либо заключением нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя об удовлетворении требований последнего за счет предмета ипотеки без обращения в суд и совершением на основании этого соглашения исполнительной надписи нотариуса, имеющей силу исполнительного документа.

Как было указано выше, в обоих случаях кредитор должен удовлетворить свои требования из стоимости заложенного объекта. Поэтому следующий этап - реализация предмета залога.

Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что Реализация заложенного имущества, на которое взыскание обращено на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном настоящим Кодексом и процессуальным законодательством, если законом или соглашением между залогодержателем и залогодателем не установлено, что реализация предмета залога осуществляется в порядке, установленном абзацами вторым и третьим пункта 2 статьи 350.1 ГК РФ.

При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке суд по просьбе залогодателя, являющегося должником по обязательству, при наличии уважительных причин вправе отсрочить продажу заложенного имущества с публичных торгов на срок до одного года.

Отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, процентов и неустойки.

В статье 350.1 ГК РФ определена реализация заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке. В случае, если взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке, его реализация осуществляется посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с правилами, предусмотренными настоящим Кодексом или соглашением между залогодателем и залогодержателем. Если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, соглашением между залогодателем и залогодержателем может быть также предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем:

оставления залогодержателем предмета залога за собой, в том числе посредством поступления предмета залога в собственность залогодержателя, по цене и на иных условиях, которые определены указанным соглашением, но не ниже рыночной стоимости;

продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства.

В случае, если стоимость оставляемого за залогодержателем или отчуждаемого третьему лицу имущества превышает размер неисполненного обязательства, обеспеченного залогом, разница подлежит выплате залогодателю. Если при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке доказано нарушение прав залогодателя или наличие существенного риска такого нарушения, суд может прекратить по требованию залогодателя обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке и вынести решение об обращении взыскания на предмет залога путем продажи заложенного имущества с публичных торгов (статья 350 ГК РФ).

В целях реализации заложенного имущества залогодержатель вправе совершать необходимые для этого сделки, а также требовать передачи ему заложенного имущества залогодателем.

Если заложенная движимая вещь, оставленная у залогодателя, передана им во владение или в пользование третьему лицу, залогодержатель вправе потребовать от этого лица передачи ему предмета залога.

В случае отказа передать залогодержателю заложенное имущество для целей его реализации предмет залога может быть изъят и передан залогодержателю по исполнительной надписи нотариуса в соответствии с законодательством о нотариате.

Если в соответствии с условиями соглашения залогодателя с залогодержателем реализация заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, осуществляется путем продажи залогодержателем этого имущества другому лицу, залогодержатель обязан направить залогодателю заключенный с таким лицом договор купли-продажи.

В статье 350.2 ГК РФ определен порядок проведения торгов при реализации заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам. При реализации заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, с публичных торгов (реализация заложенного имущества с публичных торгов) на основании решения суда судебный пристав - исполнитель обязан направить не позднее чем за десять дней до даты проведения торгов залогодержателю, залогодателю и должнику по основному обязательству уведомление в письменной форме о дате, времени и месте проведения торгов. При реализации заложенного имущества с торгов, проводимых при обращении взыскания на имущество во внесудебном порядке, обязанность по уведомлению залогодателя и должника несет залогодержатель. При реализации заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, с публичных торгов на основании решения суда или с торгов, проводимых при обращении взыскания на это имущество во внесудебном порядке, организатор торгов объявляет их не состоявшимися в случаях, если:

• 1) на торги явилось менее двух покупателей;
• 2) на торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;
• 3) лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный срок. Торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств.

Залогодержатель и залогодатель вправе выступать участниками торгов, проводимых на основании решения суда или при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. В случае, если залогодержатель выиграл торги, подлежащая уплате им покупная цена зачитывается в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.

Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем, предусмотренное настоящим пунктом, не состоялось, не позднее чем через месяц после первых торгов проводятся повторные торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных торгах, если их проведение вызвано причинами, указанными в подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 350.2 ГК РФ, снижается на пятнадцать процентов. При реализации заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, с торгов, проводимых при обращении взыскания на это имущество во внесудебном порядке, соглашением сторон может быть предусмотрено, что, если торги были объявлены не состоявшимися по указанным причинам, повторные торги проводятся путем последовательного снижения цены от начальной продажной цены на первых торгах.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах, если более высокая оценка не установлена соглашением сторон.

Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, когда в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися направит залогодателю и организатору торгов или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, залогодателю, организатору торгов и судебному приставу - исполнителю заявление в письменной форме об оставлении имущества за собой.

С момента получения в письменной форме залогодателем заявления залогодержателя об оставлении имущества за собой залогодержатель, которому движимая вещь была передана по договору залога, приобретает право собственности на предмет залога, оставленный им за собой, если законом не установлен иной момент возникновения права собственности на движимые вещи соответствующего вида.

Некоторые особенности существуют у обращения взыскания на недвижимое имущество и его реализацию. Кастальский В.Н. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. - 2013. - № 8.- С.21-23.

По общему правилу, наличие неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества, устанавливается судом. У данного правила, существует исключение, которое позволяет залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, по которому сторонами в присутствии нотариуса признается факт неисполнения обязательства, которое обеспечено залогом недвижимого имущества. Данное соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества. Следует заметить, что законодатель не предусмотрел аналогичной возможности для движимого имущества. С одной стороны, это могло быть вызвано тем обстоятельством, что нотариусы удостоверяют соглашение, основываясь на нотариально удостоверенной сделке, обязательная форма которой применительно к залогу предусмотрена для недвижимого имущества. С другой стороны, согласно п.2 ч.1 ст.434 Гражданского кодекса стороны вправе придать договору нотариальную форму. Таким образом, для движимого имущества также теоретически возможно заключение подобного соглашения о внесудебной реализации предмета залога.

Оборот недвижимого имущества обусловлен особой ролью последнего в хозяйственном обороте. Согласно ст.59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" арест и реализация недвижимого имущества должника-организации осуществляются в третью очередь. Представляется, что нарушение указанного правила может явиться основанием признания торгов недвижимым имуществом недействительным.

Согласно ст.54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" существует два варианта определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Во-первых, это могут сделать стороны путем заключения соответствующего соглашения, во-вторых, это может сделать суд, в случае спора между сторонами. При этом в Законе не указано, когда должно быть заключено соглашение между сторонами, которым они определяют начальную продажную цену. Представляется, что такое соглашение может быть достигнуто в судебном процессе, в котором рассматривается исковое заявление об обращении взыскания на заложенное имущество.

Согласно п.1 ст.56 Закона об ипотеке реализация заложенного имущества происходит путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Пункт 1 ст.59 упомянутого Закона допускает продажу заложенного имущества на аукционе. В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Таким образом, отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав - исполнитель, а организатором аукциона - специализированная организация.

Право выбора способа реализации недвижимого имущества принадлежит сторонам, но решение сторон должно быть санкционировано судом, который, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, устанавливает в решении порядок реализации.

Как мы уже выяснили, действующее законодательство не предусматривает передачу предмета залога в собственность залогодержателю. Однако из данного правила есть исключение. Публичные торги могут быть объявлены несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Следствием объявления публичных торгов несостоявшимися является проведение повторных торгов, при которых начальная продажная цена снижается на 15%. В том случае, если повторные торги объявлены несостоявшимися, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

В том случае, если залогодержатель не реализует предоставленное ему право оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, т.к. согласно п.6 ст.447 Гражданского кодекса правила, предусмотренные ст.448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. По смыслу закона для реализации имущества в порядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, в форме аукциона, что исключает какие-либо злоупотребления.

Согласно п.4 ст.54 Федерального закона "Об исполнительном производстве" если имущество не будет реализовано в двухмесячный срок, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа взыскателя от имущества оно возвращается должнику, а исполнительный документ - взыскателю. Указанный двухмесячный срок исчисляется со дня наложения ареста на имущество. При этом в данный период должны предприниматься действия по продаже имущества должника, а именно: передача его для торговли, организация торгов по недвижимости. Таким образом, налицо еще одно исключение из правила о запрете перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к залогодержателю. В Федеральном законе "Об исполнительном производстве" не указано, по какой цене взыскатель может оставить за собой нереализованное имущество (за исключением невозможности реализации предмета залога). Ведь размер оценки влияет на степень удовлетворения требований взыскателя. Представляется, что такая оценка должна производиться в порядке, предусмотренном ст.52 указанного Закона, с привлечением специалиста и с участием взыскателя и должника.

Если взыскатель и должник не могут прийти к соглашению о цене такого имущества, оставляемого взыскателем за собой, то его цена должна определяться по начальной цене последних торгов.

Кроме того, в п.4 ст.54 данного Закона не определен порядок юридического оформления такого действия, как оставление имущества за должником. В гражданском законодательстве нет такого основания для перехода права собственности и его регистрации за новым собственником. Можно рекомендовать в таком случае оформлять по аналогии с правилами ст.350 Гражданского кодекса договор купли-продажи, подписываемый представителями специализированной организации и взыскателем.

Согласно п.2 ст.237 ГК РФ право собственности на имущество, на которое обращается взыскание по обязательствам собственника, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество. Поэтому и в данном случае необходимо соблюдение правил о государственной регистрации перехода прав собственности на недвижимое имущество, установленных законодательством для фиксации момента перехода права собственности от одного лица к другому.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст.1 ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ (ред. от 22.12.2014) "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп., вступ. в силу с 22.01.2015), могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом.

Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

Широкое распространение получило мнение, что продавцом является собственник имущества, т.е. должник. Службу судебных приставов в таком случае приходится считать представителем продавца. Однако применение в современном праве к органу, производящему торги, формы представительства должника (собственника) возможно только на основании закона. Ведь договор здесь, конечно, исключен. Но в силу п.2 ст.447 Гражданского кодекса для организатора торгов возможно лишь договорное представительство или иная форма посредничества, основанная на договоре. Кроме того, представительство вопреки воле представляемого вплоть до применения к нему административного насилия со стороны "представителя" никак не согласуется с основами частного права. Скловский К.И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах. - Вестник ВАС РФ. - 2011. - N 9.- С.57-58.

Следует отметить, что обязанность судебных приставов организовывать торги вытекает из закона. В силу того, что служба судебных приставов публичное образование, следует, что отношения по организации торгов лежат в области публичного, а не частного права. Таким образом, судебным приставам не требуется оформлять свои полномочия каким-либо договором, т.е. на судебных приставов не распространяется положение п.2 ст.447 Гражданского кодекса в части требования наличия у организатора торгов договора с собственником или обладателем имущественного права.

Выступление судебного пристава в качестве продавца - это исключение из того общего правила, что продавцом должен быть собственник. Гражданское право: учеб.: Ч.2. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 2-е изд. - М., 2012. - С.102.

Иногда высказывается также мнение, что в качестве продавца выступает специализированная организация. Действительно, специализированная организация является всегда агентом и самостоятельной позиции иметь не может. Если она выступает от имени принципала, то нет и формальных оснований считать ее участником имущественных правоотношений, возникающих в связи с проведением торгов. Но и в том случае, когда агент заключает договор на торгах от собственного имени, принципал (служба судебных приставов) известен участникам, от него исходит установление основных условий продажи, в том числе оценка имущества. Поэтому агент в любом случае будет занимать и в процедуре торгов, и в возможном споре второстепенное положение. На практике суды чаще всего привлекают специализированную организацию к участию в деле на одной стороне со службой судебных приставов, но в процессе она занимает обычно достаточно нейтральную позицию, а какое-либо присуждение с агента или на имя агента (например, при реституции), как правило, исключается.

Говоря о нарушении правил проведения торгов, дающих право оспаривать их результаты в суде, следует расширительно толковать ст.449 Гражданского кодекса. При буквальном толковании признание торгов недействительными является следствием нарушения только лишь правил проведения торгов. Представляется, что вопрос о признании торгов недействительными следует рассматривать с учетом не только процедуры проведения торгов, но и с учетом действий, предшествующих торгам, как то: арест и опись имущества, оценка; а также с учетом действий, последовавших после несостоявшихся торгов.

Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.

Согласно п.2 ст.167 Гражданского кодекса при признании торгов недействительными службе судебных приставов возвращается имущество, которое было продано на торгах, т.к. именно служба судебных приставов выступает в качестве продавца.

Иногда суды, признавая торги недействительными, производят взыскание полученных денег не со взыскателя, а с должника, считая его обогатившимся (а в случае аннулирования торгов - неосновательно обогатившимся) за счет покупателя.

Такой подход, как отмечает К.И. Скловский, представляется неверным по ряду причин. Во-первых, нормы о реституции как частном случае неосновательного обогащения имеют преимущество перед общими по известному принципу - частное правило вытесняет общее. А.Л. Маковский пишет: "Обязательство из неосновательного обогащения "универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований, - обязательству делинквента, владеющего не собственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Другое дело, что для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения". Маковский А.Л. Гражданский кодекс России: проблемы, теория, практика. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 2012. - Поэтому нельзя применять правила о неосновательном обогащении вопреки правилам о последствиях признания сделки недействительной. А в соответствии со ст.167 Гражданского кодекса каждая из сторон возвращает другой все полученное по сделке. Значит, в любом случае, пока есть возможность реституции, т.е. пока у сторон сделки сохранилась вещь, реализованная на торгах, для применения норм о неосновательном обогащении нет оснований.

Таким образом. сделаем следующие выводы. Обращение взыскания на предмет залога, и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Основание обращения взыскания - это неисполнение обязательства, обеспеченного залогом. ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.

В работе отмечено, что имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ - да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: "2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии.

В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.

Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, в уточнениях. Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов. Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя.

Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

Из диспозиции п.1 ст.350 Гражданского кодекса следует, что, во-первых, реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, опосредуется заключением договора купли-продажи; во-вторых, реализация на публичных торгах - общий порядок, однако законом может быть установлен иной порядок; в-третьих, исключается возможность комиссионной продажи заложенного имущества.

Таким образом, что нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились. Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.

залог правовой гражданский

Соглашение N ___ о реализации заложенного имущества (предмета залога)

г. __________ "___"________ ____ г. ____________________________, именуем__ в дальнейшем "Залогодержатель", (наименование или Ф.И.О.) в лице ______________________________________________________, действующего (должность, Ф.И.О. уполномоченного представителя) на основании ____________________________________________, с одной стороны, (документ, подтверждающий полномочия) и _________________________________, именуем__ в дальнейшем "Залогодатель", (наименование или Ф.И.О.) в лице ______________________________________________________, действующего (должность, Ф.И.О. уполномоченного представителя) на основании ___________________________________________, с другой стороны, (документ, подтверждающий полномочия) заключили настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Предмет Соглашения

1.1. В соответствии с п. 1 ст. 350, абз. 2 п. 2 ст. 350.1 Гражданского кодекса Российской Федерации Стороны пришли к соглашению о реализации имущества, а именно: ______________________________________________________ (наименование заложенного имущества, его местонахождение и описание, __________________________________________ (далее по тексту - "Имущество"), достаточное для идентификации этого имущества) путем оставления Залогодержателем Имущества за собой.

1.2. Имущество является предметом залога по обеспечению исполнения Залогодателем обязательства перед Залогодержателем по заключенному между ними Договору ___________________ от "___"________ ____ г. N ___ (далее по тексту - "Договор") на общую сумму ________ (__________) рублей.

2. Обязательства Сторон

2.1. Залогодатель обязуется:

2.1.1. Передать Залогодержателю Имущество в течение _____ календарных дней после подписания Сторонами настоящего Соглашения.

2.1.2. Передать Имущество не обремененным какими-либо правами и обязательствами третьих лиц, за исключением указанных в п. 1.2 настоящего Соглашения.

2.2. Залогодержатель обязуется:

2.2.1. Принять у Залогодателя Имущество в течение _____ календарных дней после подписания Сторонами настоящего Соглашения.

2.2.2. Передать в регистрирующий орган для государственной регистрации перехода права собственности все необходимые документы, установленные действующим законодательством Российской Федерации.

3. Финансовые условия

3.1. На дату подписания настоящего Соглашения размер требований Залогодержателя к Залогодателю, обеспеченных залогом, составляет ________ (__________) рублей.

3.2. Рыночная стоимость Имущества составляет ________ (__________) рублей.

3.3. В счет оплаты Имущества Залогодержатель засчитывает свои требования к Залогодателю, обеспеченные залогом этого Имущества.

4. Переход права собственности

4.1. Переход права собственности Имущества подлежит государственной регистрации.

4.2. Передаточный акт должен быть подписан Залогодержателем и Залогодателем в течение ____ дней с даты подписания настоящего Соглашения.

4.3. Обязательство Залогодателя передать Имущество считается исполненным после подписания Сторонами передаточного акта, государственной регистрации настоящего Соглашения и перехода права собственности на Имущество на имя Залогодержателя.

4.4. Право собственности на Имущество у Залогодержателя возникает с момента государственной регистрации перехода права собственности на него.

5. Ответственность Сторон

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Соглашению Стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации.

6. Форс-мажор

6.1. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему Соглашению, если это неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, возникших после заключения настоящего Соглашения в результате обстоятельств чрезвычайного характера, которые Стороны не могли предвидеть или предотвратить.

6.2. При наступлении обстоятельств, указанных в п. 6.1 настоящего Соглашения, каждая Сторона должна без промедления известить о них в письменном виде другую Сторону.

Извещение должно содержать данные о характере обстоятельств, а также официальные документы, удостоверяющие наличие этих обстоятельств и, по возможности, дающие оценку их влияния на возможность исполнения Стороной своих обязательств по настоящему дСоглашению.

6.3. В случае наступления обстоятельств, предусмотренных в п. 6.1 настоящего Соглашения, срок выполнения Стороной обязательств по настоящему Соглашению отодвигается соразмерно времени, в течение которого действуют эти обстоятельства и их последствия.

6.4. Если наступившие обстоятельства, перечисленные в п. 6.1 настоящего Соглашения, и их последствия продолжают действовать более двух месяцев, Стороны проводят дополнительные переговоры для выявления приемлемых альтернативных способов исполнения настоящего Соглашения.

7. Разрешение споров

7.1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть при исполнении условий настоящего Соглашения, Стороны будут стремиться разрешать путем переговоров.

7.2. Споры, не урегулированные путем переговоров, разрешаются в судебном порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

8. Прочие условия

8.1. Все изменения и дополнения к настоящему Соглашению должны быть совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями Сторон.

I. Правила обращения взыскания и реализации предмета залога

1. Условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

1.1. Оформление услови я о возможности обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке

Закон N 405-ФЗ исключает термин «соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество», который допускал такое его толкование, что указанное соглашение не является соглашением об условиях залога. Вместо этого термина Закон N 405-ФЗ использует следующие: «договор о залоге, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке», «договор об ипотеке (договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона), который содержит условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке», «закладная, содержащая условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке».

Таким образом, в соответствии с Законом N 405-ФЗ для согласования сторонами условия о возможности обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке такое условие должно быть включено в договор залога (договор ипотеки). При этом в случае возникновения залога в силу закона сторонам для согласования условия о внесудебном порядке необходимо заключить договор залога (положения которого могут быть включены в договор, влекущий за собой возникновение залога в силу закона) .

1.2. Нотариальное удостоверение договора залога

В тех случаях, когда залогодержатель желает иметь возможность обратиться к процедуре принудительного обращения взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса (являющейся исполнительным документом), требуется нотариальное удостоверение договора залога, а в случае возникновения ипотеки в силу закона – договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что для нотариально удостоверенного договора ипотеки (договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона) Закон N 405-ФЗ предусматривает ряд «преимуществ» по сравнению с такими договорами, которые не были нотариально удостоверены:

· наличие сведений в ЕГРП о возможности внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки: сведения о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должны вноситься в ЕГРП ;

· сокращенный срок государственной регистрации ипотеки : государственная регистрация ипотеки земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений проводится не позднее чем в течение пяти рабочих дней со дня приема заявления и документов, необходимых для государственной регистрации (общий же срок составляет пятнадцать рабочих дней со дня приема заявления и документов, необходимых для государственной регистрации) .

1.3. Исключено требование оформлять нотариально удостоверенное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания

Закон N 405-ФЗ исключает требование оформлять нотариально удостоверенное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания, которое до вступления его в силу требуется в случае (а) если залогодателем является физическое лицо, или (б) если внесудебный порядок согласовывается в отношении предмета ипотеки .

В указанных случаях в соответствии с Законом N 405-ФЗ для надлежащего оформления условия о возможности обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке достаточно наличия данного условия в таком договоре, а (при ипотеке) если права залогодержателя удостоверены закладной – также в закладной.

1.4. Способы реализации предмета залога

1.4.1. При согласовании условия о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не требуется обязательное указание способа реализации

При согласовании условия о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не требуется обязательное указание способа реализации.

В отношении предмета залога – недвижимого имущества – такая возможность является новой, поскольку до вступления в силу Закона N 405-ФЗ указание на способ реализации заложенного недвижимого имущества является существенным условием соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество .

1.4.2. Способы реализации в отношении предмета залога – движимого имущества

По общему правилу при внесудебном обращении взыскания на предмет залога – движимое имущество могут использоваться следующие три способа реализации предмета залога:

при этом:

· Законом N 405-ФЗ исключена возможность реализации предмета залога, на который обращено взыскание во внесудебном порядке, посредством проведения закрытого аукциона ;

· в договоре залога, содержащем условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, должна быть указана начальная продажная цена заложенного движимого имущества или порядок ее определения ;

б) оставление за собой предмета залога залогодержателем (если сторонами договора залога являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели , и договор залога заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью );

в) продажа предмета залога третьему лицу залогодержателем или комиссионером, действующим на основании заключенного между ним и залогодержателем договора комиссии (если сторонами договора залога являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, и договор залога заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью ).

При этом могут быть предусмотрены несколько способов реализации заложенного движимого имущества, которые залогодержатель вправе использовать по своему усмотрению, в том числе в определенной последовательности или в зависимости от каких-либо иных условий (если договором не предусмотрено иное) .

1.4.3. Способы реализации в отношении предмета залога – недвижимого имущества

При внесудебном обращении взыскания на предмет залога – недвижимое имущество могут использоваться следующие два способа реализации предмета залога:

· открытый аукцион (используется, если иной способ не согласован сторонами );

· оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (если сторонами договора ипотеки являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, и договор ипотеки заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью ). При этом такой способ может быть предусмотрен и при ипотеке земельного участка (ранее это допускалось только при ипотеке земельных участков (права аренды земельных участков), на которых расположены здания и сооружения, передаваемые в ипотеку одному и тому же залогодержателю).

При этом Законом N 405-ФЗ исключен такой способ реализации, как приобретение заложенного имущества залогодержателем для третьих лиц, который предусматривается в Федеральном законе «Об ипотеке» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ. Это означает увеличение срока фактической продажи залогодержателем предмета залога третьему лицу, так как для такой продажи залогодержатель должен будет сначала оформить оставление предмета ипотеки за собой.

2. Залогодатель и залогодержатель могут согласовать условие о способе и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на него по решению суда

2.1. Возможность установить способ и порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на него по решению суда

Закон N 405-ФЗ предоставляет залогодателю и залогодержателю новую возможность: договориться о способе и порядке реализации предмета залога при обращении взыскания на него по решению суда .

Это означает, что залогодержатель, обращаясь в суд с иском об обращении взыскания на предмет залога, вправе требовать реализации такого предмета залога в соответствии с соглашением между залогодателем и залогодержателем. В частности, такое соглашение может предусматривать реализацию предмета залога не только на публичных торгах, но и любым иным допустимым законом способом реализации предмета залога (такие способы перечисляются в законодательстве применительно к внесудебному обращению взыскания на предмет залога).

В этом случае суд, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, устанавливает способ и порядок реализации заложенного имущества в соответствии с условиями о способе и порядке, установленными указанным соглашением.

2.2. Требования к оформлению условия о способе и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на него по решению суда

Способ и порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на него по решению суда являются условиями договора залога (договора ипотеки) и не могут быть согласованы сторонами в отдельном соглашении, не являющемся частью договора залога (договора ипотеки).

Если же ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К указанному соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные федеральным законом для договора ипотеки .

3. Изменены случаи, когда не допускается обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке

3.1. Случаи, действующие в отношении любого предмета залога

Закон N 405-ФЗ уточняет прежние и вводит новые случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда:

а) случай «залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно» уточнен следующим образом: «залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим »;

б) исключен случай: «для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа»;

· имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям .

3.2. Случаи, действующие в отношении предмета ипотеки

Закон N 405-ФЗ уточняет прежние и вводит новые случаи, когда взыскание на предмет ипотеки может быть обращено только по решению суда. В частности:

а) случай, когда предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, уточнен и распространяется только на такие земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения:

· на которых отсутствуют здание, строение, сооружение , либо

· которые предоставлены гражданину для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, животноводства или огородничества ;

б) исключен случай, когда предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке .

4. Уточнены правила, когда обращение взыскания на предмет залога не допускается

Закон 405-ФЗ уточняет нормы, исключающие возможность обращения взыскания на предмет залога:

а) незначительность нарушения и несоразмерность требований залогодержателя:

Несоразмерность требований залогодержателя должна определяться исходя из стоимости предмета залога, а не оценки предмета залога. То есть исходя из рыночной стоимости предмета залога, доказанной залогодателем (а не залоговой стоимости, указанной в договоре залога) .

б) систематичность нарушения сроков внесения периодических платежей:

Систематичность нарушения сроков внесения периодических платежей (нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев) должна определяться к (при судебном обращении взыскания ) дате обращения в суд или (при внесудебном обращении взыскания ) дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке .

5. Момент начала реализации заложенного движимого имущества

5.1. Уведомление об обращении взыскания на предмет залога

В соответствии с Законом «О залоге» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ процедура обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке начинается с момента направления залогодержателем залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога .

Закон «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ не содержит прямого указания на необходимость направления залогодержателем уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Однако данное уведомление указывается в других нормах Гражданского кодекса , Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ.

В связи с этим представляется, что необходимость в направлении такого документа по-прежнему имеется. При составлении данного уведомления залогодержателю целесообразно руководствоваться пунктом 9 статьи 24.1 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ (чтобы снизить риски, связанные с возражениями залогодателя о нарушении процедуры обращения взыскания и реализации предмета залога), который устанавливает содержание для уведомления, содержащего предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство , которое, в свою очередь, должно направляться только в том случае, когда сторонами согласовано условие о внесудебном порядке обращения взыскания и предмет залога находится у залогодержателя .

В отношении уведомления сторон договора залога Закон «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ предусматривает подробные правила порядка направления уведомления и определения момента, когда сторона договора залога считается получившей соответствующее уведомление (статья 28.6) .

5.2. Новые правила определения момента, с которого допускается реализация предмета залога

Закон N 405-ФЗ устанавливает новые правила определения момента, с которого допускается реализация предмета залога.

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ реализация заложенного движимого имущества допускается с момента истечения десяти дней со дня получения уведомления залогодателем либо сорока пяти дней со дня направления залогодержателем или организатором торгов такого уведомления залогодателю, если этот срок истекает ранее .

Закон N 405-ФЗ содержит две нормы о моменте, с которого допускается реализация предмета залога:

1) если более длительный срок не установлен договором о залоге между залогодержателем и залогодателем, реализация заложенного движимого имущества не допускается ранее истечения десяти дней со дня, когда залогодатель в соответствии с Законом «О залоге» считается получившим «соответствующее уведомление» ; и

2) залогодержатель вправе реализовать предмет залога в соответствии с условиями договора о залоге, если залогодатель в течение двадцати дней с даты, когда залогодатель считается получившим направленное в его адрес уведомление, не представил документы, подтверждающие факт исполнения обеспеченного залогом обязательства .

Учитывая, что Закон N 405-ФЗ устанавливает специальные правила уведомления залогодателя в том случае, когда предмет залога находится у залогодержателя, то, по всей видимости, указанные выше правила означают, что реализация предмета залога допускается с одного из следующих моментов:

· (если предмет залога не находится у залогодержателя ) по истечении десяти дней со дня, когда залогодатель в соответствии с Законом «О залоге» считается получившим уведомление об обращении взыскания на заложенное имущество;

· (если предмет залога находится у залогодержателя ) по истечении двадцати дней с даты, когда залогодатель считается получившим направленное в его адрес уведомление, содержащее предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство (при отсутствии у залогодержателя документов, подтверждающих факт исполнения обеспеченного залогом обязательства).

При этом в договоре залога стороны могут согласовать срок , в течение которого должна быть осуществлена реализация заложенного движимого имущества. В этом случае такой срок отсчитывается по истечении десяти дней со дня, когда залогодатель в соответствии с Законом «О залоге» считается получившим уведомление об обращении взыскания на заложенное имущество , а если предмет залога находится у залогодержателя – по истечении двадцати дней с даты, когда залогодатель считается получившим направленное в его адрес уведомление, содержащее предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство (поскольку именно с указанных моментов допускается реализация предмета залога).

5.3. Последствия пропуска срока реализации предмета залога

Закон N 405-ФЗ прямо указывает, что в случае пропуска срока реализации предмета залога, определенного в соответствии с Законом «О залоге» или договором залога залогодатель вправе требовать возмещения убытков, вызванных реализацией предмета залога, по истечении установленного срока .

При этом залогодержатель не утрачивает права на реализацию заложенного имущества способом, указанным им в соответствующем уведомлении .

6. Изменены правила совершения исполнительной надписи на договоре залога, договор е, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, закладной

Исполнительная надпись нотариуса, как и до вступления в силу Закона N 405-ФЗ, требуется для осуществления процедуры обращения взыскания на предмет залога в принудительном порядке (установленном законодательством об исполнительном производстве), но без обращения в суд, в тех случаях, когда стороны согласовали условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, но залогодержатель лишен возможности беспрепятственного осуществления процедуры обращения взыскания на предмет залога (например, если залогодатель отказывается передать залогодержателю предмет залога и документы, необходимые для его реализации) . При этом исполнительная надпись нотариуса (и, соответственно, нотариальное удостоверение договора залога) не требуется, если договор залога содержит условие об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, и в соответствии с договором залога предмет залога находится у залогодержателя .

Закон N 405-ФЗ изменяет правила, которые регулируют порядок проставления такой исполнительной надписи нотариуса:

· Исполнительная надпись нотариуса может быть проставлена только при условии, если договор, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, нотариально удостоверен

При согласовании залогодателем и залогодержателем условия об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке для получения возможности совершения исполнительной надписи нотариуса соответствующий договор залога (договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона) должен быть нотариально удостоверен.

· Со дня, когда обязательство должно было быть исполнено, прошло не более чем два года

В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – «Основы законодательства о нотариате ») в редакции Закона N 405-ФЗ исполнительная надпись совершается, если со дня, когда обязательство должно было быть исполнено, прошло не более чем два года .

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ исполнительная надпись может быть совершена, если с момента возникновения у залогодержателя права на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество прошло не более чем три года .

· Уточнены требования к документам, представляемым нотариусу для совершения исполнительной надписи

Закон N 405-ФЗ уточняет некоторые требования, которые предъявляются к документам, на основании которых нотариус совершает исполнительную надпись.

В частности, к следующим документам:

а) расчет задолженности должника – такой расчет должен содержать информацию о суммах и датах получения исполнения в счет погашения обязательств должника по договору, обеспеченному залогом ;

б) выписка из ЕГРП, подтверждающая, что ипотека не прекращена, – такая выписка должна быть с датой выдачи не позднее чем за две недели до обращения к нотариусу .

Кроме того, если права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству удостоверены закладной, то залогодержатель не обязан предоставлять нотариусу договор ипотеки (договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона), если у него такие договоры отсутствуют. В этом случае нотариус запрашивает у органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, заверенную этим органом копию соответствующего договора (для такого запроса Закон N 405-ФЗ наделяет нотариуса соответствующими полномочиями, в том числе закрепленными в Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

· Направление нотариусом залогодателю и должнику по обеспеченному залогом обязательству уведомления о предложении исполнить указанное обязательство

В соответствии с Законом N 405-ФЗ нотариус должен направить залогодателю и должнику по обеспеченному залогом обязательству уведомление о предложении исполнить обеспеченное залогом обязательство .

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ нотариус должен направлять уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи .

· После получения уведомления залогодателю предоставляется 14 дней для предоставления документов, подтверждающих факт исполнения обеспеченного залогом обязательства

С даты, когда залогодатель считается получившим направленное в его адрес предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство, направленное ему нотариусом, залогодателю предоставляется 14 дней, для того чтобы предоставить нотариусу следующие документы, при отсутствии которых нотариус совершает исполнительную надпись:

а) документы, подтверждающие факт исполнения обеспеченного залогом обязательства; либо

б) документы, подтверждающие отсутствие оснований для обращения взыскания на заложенное имущество или наличие оснований, по которым обращение взыскания не допускается; либо

в) доказательства, подтверждающие принятие судом, арбитражным судом обеспечительных мер в отношении заложенного имущества (в соответствии с Основами законодательства о нотариате в редакции Закона N 405-ФЗ в случае принятия судом в отношении заложенного имущества обеспечительных мер, установленных процессуальным законодательством, совершение нотариальных действий должно быть отложено до отмены судом соответствующих обеспечительных мер).

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ залогодателю предоставляются 7 дней, для того чтобы направить нотариусу свои возражения; при этом факт поступления нотариусу возражений должника или залогодателя относительно обязательства, обеспеченного залогом, или обращения взыскания на предмет залога является достаточным для отказа в совершении нотариусом исполнительной надписи .

· Установлен четкий перечень оснований для отказа нотариуса в обращении взыскания на заложенное имущество

Основы законодательства о нотариате в редакции Закона N 405-ФЗ дополнены новой статьей, которая прямо устанавливает основания для непроставления нотариусом исполнительной надписи на договоре залога (договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, закладной) .

Такими основаниями являются следующие обстоятельства:

а) представление указанных выше документов, при отсутствии которых нотариус совершает исполнительную надпись ; либо

б) установление нотариусом отсутствия основания для обращения взыскания на предмет залога; либо

в) установление нотариусом недопустимости обращения взыскания на предмет залога (в том числе, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества).

7. Правила проведения торгов при реализации заложенного движимого имущества

Закон N 405-ФЗ изменяет ряд правил проведения торгов при реализации заложенного движимого имущества. В частности, устанавливается срок оплаты победителем торгов покупной цены за реализованный предмет залога (в течение пяти рабочих дней по окончании торгов ), срок возврата участникам торгов внесенного ими задатка (не позднее чем через пять рабочих дней по окончании торгов ), прямо указывается на необходимость подписания по окончании торгов не только протокола о результатах торгов, но и договора купли-продажи .

Кроме того, внесены следующие изменения в правила проведения торгов при реализации заложенного движимого имущества:

7.1. Торги могут проводиться только в форме открытого аукциона

Торги могут проводиться только в форме открытого аукциона (см. выше подпункт 1.4.2).

7.2. Изменены сроки публикации извещения о проведении торгов

Извещение о проведении торгов (как при обращении взыскания на основании решения суда, так и при обращении взыскания во внесудебном порядке) должно быть осуществлено организатором торгов не позднее чем за десять дней, но не ранее чем за тридцать дней до их проведения (аналогичные сроки установлены в действующем Федеральном законе «Об ипотеке» применительно к публичным торгам в ходе исполнительного производства).

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ такой срок составляет не менее чем за тридцать дней до их проведения при реализации заложенного движимого имущества .

7.3. Установлены места публикации извещения о проведении торгов

Организатор торгов должен опубликовать извещение о проведении торгов (как при обращении взыскания на основании решения суда, так и при обращении взыскания во внесудебном порядке) в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, по месту проведения торгов, а также направить соответствующую информацию для размещения в сети «Интернет» в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (аналогичные правила установлены в действующем Федеральном законе «Об ипотеке» применительно к публичным торгам в ходе исполнительного производства).

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ законодательство не указывает конкретные места публикации извещения о проведении торгов при реализации заложенного движимого имущества .

7.4. Установлено более подробное содержание извещения о проведении торгов

Законом N 405-ФЗ установлено более подробное содержание извещения о проведении торгов при реализации движимого имущества (как при обращении взыскания на основании решения суда, так и при обращении взыскания во внесудебном порядке).

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ при реализации заложенного движимого имущества такое извещение должно содержать в обязательном порядке сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене .

Закон «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ дополняет указанное содержание. В частности, следующими сведениями:

а) основание для реализации на торгах заложенного движимого имущества (решение суда или исполнительная надпись нотариуса в случае внесудебного обращения взыскания на такое движимое имущество);

б) сведения о заложенном движимом имуществе, реализуемом на торгах, его составе, характеристиках, описание такого заложенного имущества, порядок ознакомления с заложенным движимым имуществом, сведения о наличии или об отсутствии обременений и об иных правах третьих лиц на такое заложенное имущество;

в) проект договора купли-продажи заложенного движимого имущества и порядок заключения указанного договора;

г) сроки платежей, реквизиты счетов, на которые вносятся платежи .

7.5. Установлен максимальный размер задатка при проведении торгов

Законом N 405-ФЗ установлен максимальный размер задатка, который может быть установлен при проведении торгов (как при обращении взыскания на основании решения суда, так и при обращении взыскания во внесудебном порядке). Такой максимальный размер составляет пять процентов начальной продажной цены заложенного движимого имущества (аналогичные правила установлены в действующем Федеральном законе «Об ипотеке применительно к торгам).

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ при реализации заложенного движимого имущества законодательство не предусматривает максимальный размер задатка.

7.6. Дополнен порядок определения начальной продажной цены при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке

Законом N 405-ФЗ установлено дополнительное требование к определению в судебном порядке начальной продажной цены заложенного движимого имущества. Указанная цена определяется судом на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде , а в случае спора – самим судом. При этом если начальная продажная цена заложенного движимого имущества определяется на основании отчета оценщика, начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной восьмидесяти процентам рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика .

Аналогичные дополнения внесены в Федеральный закон «Об ипотеке» – для определения начальной продажной цены предмета ипотеки судом .

7.7. Изменены случаи обязательного привлечения оценщика при определении начальной продажной цены заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги

В соответствии с Законом N 405-ФЗ при реализации предмета залога на торгах необходимость обязательного привлечения оценщика определяется не в зависимости от способа обращения взыскания (судебный или внесудебный), а в зависимости от имущества, являющегося предметом залога. При этом список такого имущества, в сравнении с редакцией до вступления в силу Закона N 405-ФЗ, в целом остался прежним, но с некоторыми исключениями. В частности, к таким исключениям относятся:

а) инвестиционные паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов требуют оценки оценщиком в том случае, когда такие ценные бумаги не обращаются на организованных торгах (до вступления в силу Закона N 405-ФЗ инвестиционные паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов не требуют проведения оценки оценщиком вне зависимости от того, обращаются ли они на организованных торгах или нет) ;

б) указание на необходимость проведения оценки оценщиком в отношении вещи , стоимость которой по договору залога превышает пятьсот тысяч рублей, расширена указанием на имущество с оценкой по договору залога в указанном размере .

7.8. Выплата вознаграждения организатору торго в за счет залогодателя, если залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога

В соответствии с Законом N 405-ФЗ вслучае, если заложенное движимое имущество не было реализовано путем продажи на торгах, оплата услуг организатора торгов осуществляется за счет залогодержателя, оставившего за собой предмет залога, или в случае, если залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога, – за счет залогодателя .

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ оплата услуг организатора торгов осуществляется за счет залогодержателя вне зависимости от того, воспользовался ли залогодержатель правом оставить за собой предмет залога .

8. Ценные бумаги, обращающиеся на организованных торгах, могут быть оставлены залогодержателем за собой при внесудебном обращении взыскания на предмет залога по цене, определенной в договоре залога

В соответствии с Законом N 405-ФЗ стороны могут предусмотреть в договоре залога, по которому предметом залога являются ценные бумаги, обращающиеся на организованных торгах, такие способы реализации, как оставление залогодержателем имущества за собой или продажа предмета залога третьему лицу залогодержателем или комиссионером (при соблюдении общего условия, что сторонами договора залога являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью).

Также в договоре может быть предусмотрена цена реализации заложенных ценных бумаг, обращающихся на организованных торгах (порядок ее определения) .

До вступления в силу Закона N 405-ФЗ ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг (организованных торгах), во всех случаях подлежат реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг .

9. Закон ом прямо закреплено право заинтересованного лица требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией предмета залога по цене, указанной в отчете об оценке, если оно не согласно с проведенной оценкой заложенного имущества

При внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога, когда торги не проводятся, цена реализации должна определяться в размере не менее рыночной стоимости предмета залога, указанной в отчете оценщика.

В соответствии с Законом «О залоге» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ результаты проведения оценки заложенного движимого имущества могут быть обжалованы заинтересованными лицами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. При этом необходимо иметь в виду, что согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, а оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2005 г. N 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком»).

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС N 10 в случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, сделка по реализации заложенного имущества может быть оспорена заинтересованным лицом; такая сделка является оспоримой и признается судом недействительной, если будет доказано, что приобретатель заложенного имущества знал или должен был знать о том, что приобретаемое им имущество реализуется в качестве предмета залога с нарушением правил его оценки. Независимо от оспаривания сделки по реализации заложенного имущества залогодатель вправе предъявить залогодержателю требование о возмещении убытков, вызванных реализацией предмета залога с нарушением правил его оценки .

Закон «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ прямо указывает, что в случае, если заинтересованное лицо не согласно с проведенной оценкой заложенного движимого имущества, оно вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией предмета залога по цене, указанной в отчете об оценке .

Аналогичное правило закреплено в Федеральном законе «Об ипотеке» (когда способом реализации предмета ипотеки является оставление залогодержателем заложенного имущества за собой).

10. Если заложенное движимое имущество не было реализовано комиссионером в установленный срок, то такое имущество подлежит реализации на торгах

Закон «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ устанавливает новое правило: в случае если заложенное движимое имущество не было реализовано комиссионером в установленный договором залога срок или (если договором срок для реализации не установлен) в разумный срок, предмет залога подлежит реализации на торгах .

При этом, по всей видимости, если договор залога не содержит необходимых условий для реализации предмета залога на торгах в соответствии с правилами, установленными статьей 28.2 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ для внесудебного обращения взыскания на предмет залога (в том числе при отсутствии условия о начальной продажной цене предмета залога), то к торгам нереализованного в срок комиссионером предмета залога должны применяться правила, установленные в указанной статье для судебного обращения взыскания на предмет залога .

11. Установлены общие правила механизма распределения суммы, вырученной от реализации заложенного движимого имущества / Уточнен механизм распределения суммы, вырученной от реализации заложенного недвижимого имущества

11.1. Установлены общие правила механизма распределения суммы, вырученной от реализации заложенного движимого имущества

Закон 405-ФЗ установил правила распределения суммы, вырученной от реализации заложенного движимого имущества. В целом, данные правила сформулированы по аналогии с правилами действующего Федерального закона «Об ипотеке».

В частности, устанавливается следующее.

После реализации предмета залога орган, осуществляющий исполнение судебных решений (при реализации на основании решения суда (если отсутствует соглашение о порядке реализации предмета залога при обращении взыскания на него по решению суда )), организатор торгов (при реализации посредством проведения торгов ) либо нотариус (при реализации способами, когда торги не проводятся ) распределяет денежные средства между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями , другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем.

При этом сумма, вырученная при реализации предмета залога, должна направляться сначала только на погашение издержек кредитора по получению исполнения, процентов и основной суммы долга. Задолженность перед залогодержателем по уплате должником сумм неустойки, иных штрафных санкций, а также убытков, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного залогом обязательства, подлежит уплате за счет суммы, вырученной при реализации предмета залога, только после погашения указанных сумм задолженности перед заявившими свои требования к взысканию залогодержателями.

Кроме того, Закон N 405-ФЗ указывает, что очередность погашения требований обеспеченных кредиторов (старшинство, приоритет ) определяется по двум правилам:

1) в порядке очередности, установленной на основании договоров залога; или

2) (в случае если федеральным законом предусмотрены учет и (или) регистрация договора залога и залога в силу закона отдельных объектов движимого имущества ) в порядке очередности, установленной наосновании данных соответствующего реестра.

11.2. Уточнен механизм распределения суммы, вырученной от реализации заложенного недвижимого имущества

Закон 405-ФЗ уточняет правила распределения суммы, вырученной от реализации предмета ипотеки :

а) если предмет ипотеки оставляется залогодержателем за собой при внесудебном обращении взыскания на него, распределение указанной суммы осуществляется нотариусом (ранее правило на этот случай не было предусмотрено);

б) после распределения указанной суммы между всеми залогодержателями, заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности, установленной на основании данных ЕГРП, распределяются суммы неустойки, иных штрафных санкций, а также убытков, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного ипотекой обязательства.

12. В законе установлены специальные правила государственной регистрации прав при переходе права собственности на недвижимое имущество в результате обращения взыскания на него

Закон N 405-ФЗ дополняет Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» специальными правилами государственной регистрации права при переходе права собственности на недвижимое имущество при обращении взыскания на него :

В частности, указывается, что государственная регистрация права при переходе права собственности на недвижимое имущество в результате обращения взыскания на него проводится на основании совместного заявления приобретателя и залогодержателя или заявления залогодержателя, оставляющего предмет ипотеки за собой , а также представления соответствующих документов (в зависимости от способа обращения взыскания на предмет ипотеки).

Кроме того, устанавливается сокращенный срок государственной регистрации – пять рабочих дней со дня приема заявления и документов (вместо месяца).

Однако, в случае внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки, когда исполнительная надпись нотариуса не совершается, законом не предусматривается список документов, которые необходимо предоставить для государственной регистрации, а также не применяется указанный сокращенный срок государственной регистрации. Тем не менее, представляется, что и в этом случае заявление залогодателя не требуется, а государственная регистрация должна осуществляться на основании заявления приобретателя и залогодержателя (залогодержателя, оставляющего предмет ипотеки за собой) и документов, подтверждающих факт правомерного обращения взыскания на заложенное имущество .

Необходимо иметь в виду, что в соответствии с Законом N 405-ФЗ договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, (например, кредитный договор о предоставлении кредита на строительство здания с условием об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке ) должен заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 3 статьи 339 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ).

Пункт 8 статьи 349 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 6 статьи 12 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Такая же специальная отметка должна указываться в том случае, если договор ипотеки (договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона) содержит условие о способе и порядке реализации предмета ипотеки при обращении взыскания на заложенное имущество по решению суда (при условии, что такой договор нотариально удостоверен).

Пункт 3 статьи 13 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в редакции Закона N 405-ФЗ, пункт 5 статьи 20 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Это требование было введено Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество».

Подпункт 3 пункта 4 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ, пункт 28 Постановления Пленума ВАС N 10.

Пункт 1 статьи 28.2 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 12 статьи 28.2 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 4 статьи 24.1 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ, пункт 5 статьи 349 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ. До принятия Закона N 405-ФЗ вывод о возможности установления нескольких различных способов реализации предмета залога и праве залогодержателя выбрать конкретный способ реализации был закреплен в Постановлении Пленума ВАС N 10 (пункт 29).

До Закона N 405-ФЗ такой способ реализации («приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя») мог быть предусмотрен вне зависимости от субъектного состава и вида обеспечиваемого обязательства.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ, см. пункт 28 Постановления Пленума ВАС N 10.

Пункт 5 статьи 349 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 28 Постановления Пленума ВАС N 10.

Пункт 2 статьи 339 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ, пункт 3 статьи 24.1 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ, пункт 1.1 статьи 9 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 1.1 статьи 9 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Это правило отличается от правила, установленного для договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащего условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. В таком случае такой договор не подлежит государственной регистрации, хотя и прилагается к заявлению о государственной регистрации ипотеки. Условие же об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенное имущество может быть предусмотрено только в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона (дополнительном соглашении к такому договору), или договоре ипотеки.

Подпункт 3 пункта 3 статьи 349 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ.

Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» прямо дополнен нормой о том, что обращение взыскания на долю или часть доли участника общества в уставном капитале общества допускается во внесудебном порядке на основании договора залога, содержащего условие о возможном обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (пункт 1 статьи 25 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в редакции Закона N 405-ФЗ).

Подпункт 4 пункта 3 статьи 349 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ.

Подпункт 5 пункта 3 статьи 349 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ.

Подпункт 5 пункта 5 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Такой запрет также распространяется на здания, строения, сооружения, находящиеся на данном земельном участке (подпункт 6 пункта 5 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Закона N 405-ФЗ).

Подпункт 4 пункта 2 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ.

См. также пункт 19 Постановления Пленума ВАС N 10.

При этом применительно к обращению взыскания на предмет ипотеки в судебном порядке прямо установлено, что условия о незначительности нарушения и несоразмерности требований залогодержателя должны соблюдаться на момент принятия судом решения об обращении взыскания (пункт 1 статьи 54.1 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Закона N 405-ФЗ).

См. также пункт 18 Постановления Пленума ВАС N 10.

Пункт 2 статьи 24.1.

Пункт 3 статьи 348 Гражданского кодекса в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 5 статьи 28.1 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ.

При применении указанных норм Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ необходимо иметь в виду, что уведомления, предусмотренные как данным Законом, так и договором залога, должны направляться по двум адресам: 1) адресу, указанному в договоре залога, и 2) по месту нахождения юридического лица или по месту жительства физического лица, определяемым в соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц (Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей). Однако момент получения уведомления соответствующей стороной привязан к адресу (месту нахождения, месту жительства), указанному в договоре залога (пункт 3 статьи 28.6 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ), а при отсутствии в договоре залога адреса для направления уведомлений, момент получения уведомления, по всей видимости, должен определяться применительно к адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей).

Пункт 3 статьи 24.1 Закона «О залоге» в редакции до вступления в силу Закона N 405-ФЗ.

Пункт 6 статьи 24.1 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Пункт 8 статьи 28.1 Закона «О залоге» в редакции Закона N 405-ФЗ.

Применительно к ипотеке, по всей видимости, должны применяться аналогичные положения (по аналогии закона (пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса, см. также пункт 30 Постановления Пленума ВАС N 10)).

Пункт 8 статьи 28.1

Знакомый интересуется: если в конкурсном производстве залоговый кредитор отсавляет предмет залога за собой, на какую сумму будут погашены его требования?

В соответствии с п. 4.1 ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в случае признания повторных торгов по продаже имущества должника, являющегося предметом залога, несостоявшимися залоговый кредитор вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. При этом он обязан перечислить денежные средства в размере, определяемом в соответствии с п. 1 и 2 этой статьи (30% от стоимости предмета залога, т.е. в данном случае от суммы оценки, по которой ее получил кредитор) на специальный банковский счет для перечисления ряду категорий кредиторов.

При этом в соответствии с абзацем 4 п. 2.1 этой статьи не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.

Таким образом реализация предмета залога и выплата залоговому кредитору причитающихся ему сумм (при реализации в обычном порядке это 70% от цены, по которой имущество продано) не влечёт погашения всего требования по обеспеченному этим залогом обязательству - оставшаяся часть (сумма обязательства минус 70% от суммы, вырученной от реализации предмета залога) будет погашена в ходе дальнейшего течения процедуры банкротства в составе третьей очереди.
Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.06.1997г. №632/97, при оставлении залогодержателем предмета залога за собой имеет место его реализация, в результате чего залогодержатель приобретает право собственности в соответствии с пунктом 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Таким образом, оставление залоговым кредитором в деле о банкротстве предмета залога за собой идентично ситуации, при которой он получает денежные средства от его реализации, а стоимость по которой он ее получает, идентична сумме денежных средств, полученных от реализации, а часть, не погашенная этой стоимостью, также в соответствии с абзацем 4 п. 2.1 ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» будет погашена в составе требований третьей очереди.

Однако, стоимость, по которой залоговый кредитор получит в итоге предмет залога не будет равна сумме оценки, указанной в абзаце 1 пункта 4.1 этой статьи (на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах), поскольку 30% от этой суммы кредитор должен будет перечислить на специальный банковский счет для расчетов с другими кредиторами (в том числе при определенных обстоятельствах и с самим собой), т.е. вернуть в состав конкурсной массы. Следовательно, реальная экономическая выгода, которую получит конкурсный кредитор при оставлении предмета залога за собой, будет равняться 70% от суммы оценки этого предмета по которой он его принял (эта самая сумма оценки минус 30%, которые он перечислил). И представляется, что именно н сумму указанных семидесяти процентов и должны считаться удовлетворёнными требования залогового кредитора при оставлении предмета залога за собой.

Считать, что требования залогового кредитора удовлетворены на сумму в 100% от суммы оценки, по которой он оставляет предмет залога за собой, означало бы, что перечисляя затем 30% от этой суммы на спецсчет, залоговый кредитор дарит их должнику для расчетов с другими кредиторами, что противоречит содержанию статьи 575 ГК Российской Федерации. Кроме того, поскольку при отсутствии категорий кредиторов, указанных в п. 1 и 2 ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» либо полном погашении их требований эти деньги пойдут на погашение его собственных неудовлетворённых требований, подобная трактовка означала бы, что с залоговым кредитором расплатятся его собственными деньгами, т.е. предполагала обязанность залогового кредитора заведомо, вне зависимости от исхода дела о банкростве простить должнику часть долга.

Я так думаю.

Может у кого нибудь из специалистов замечания будут?