Главная » Без рубрики » Как определить срок использования программного обеспечения, на которое получены неисключительные права. Права пользователя пк на программное обеспечение, неисключительные права Неисключительное право пользования программным обеспечением

Как определить срок использования программного обеспечения, на которое получены неисключительные права. Права пользователя пк на программное обеспечение, неисключительные права Неисключительное право пользования программным обеспечением

Скажем сразу, упоминание в лицензионном договоре на программное обеспечение «передачи исключительных или неисключительных прав » - это пережиток, который противоречит положениям действующего законодательства.

Исключительное право на ПО (термин используется в единственном числе), является имущественным и подразумевает монопольное право использовать его любыми не противоречащими закону способами, а также распоряжаться таким правом.

Термин «неисключительное право » в действующем законодательстве не используется. Помимо исключительного права существует только обязательственное право, т.е. право основанное на лицензионном договоре и производное от исключительного права. В качестве понятной аналогии приведем пример с правом собственности на вещь (имущественное право) и правом аренды такой вещи (обязательственное право).

Если углубиться в историю вопроса терминологической путаницы, Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», действовавший до вступления в силу части 4 ГК РФ в 2008 г., предусматривал возможность распоряжения имущественным правом на ПО на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Возможность отчуждения имущественных прав на программы для ЭВМ или базу данных до 2008 г. законом прямо не предусматривалась. В результате вопрос решался путем заключения авторского договора и передаче исключительных прав на весь срок их действия.

Важно знать! С 2008 года на смену «авторскому договору» пришли два основных вида договора по распоряжению правами на программное обеспечение - договор отчуждения (ст.1234, 1285 ГК РФ) и лицензионный договор (см. 1235-1238, 1286 ГК РФ).

Договор отчуждения предусматривает передачу исключительного права на программное обеспечение в полном объеме на весь срок его защиты и территорию всех стран мира одновременно.

Лицензионный договор на ПО подразумевает предоставление (не передачу) права использования ПО в определенных пределах, т.е. с возможными ограничениями по способам, сроку и территории использования. Право использования ПО может передаваться на условиях простой (неисключительной) лицензии или исключительной лицензии.

Простая (неисключительная) лицензия подразумевает сохранение за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Поэтому такой вид договора можно считать наиболее близким аналогом авторского договора о передаче неисключительных прав.

Исключительная лицензия предполагает предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Соответственно, такой договор ближе к авторскому договору о передаче исключительных прав.

Неправильное использование терминологии существенно затрудняет толкование договора. Формулируйте условия лицензионного договора правильно.

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Неисключительное право на программы для ЭВМ, то есть, имущественное право на неисключительной основе, подразумевает ограниченное право его обладателя использовать такие программы в определенных договором пределах. Передаются неисключительные права на использование программ для ЭВМ посредством заключения лицензионного договора с правообладателем этих программ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на программу для ЭВМ (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этой программы в предусмотренных договором пределах. Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат может использовать программу только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены договором. Право использования такой программы, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В силу пункта 3 статьи 1235 ГК РФ в лицензионном договоре указывается территория, на которой допускается использование программы. Если в лицензионном договоре не указана территория, на которой допускается использование программы, лицензиат вправе осуществлять его использование на всей территории Российской Федерации.

Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срока действия исключительного права на произведение (пункт 4 статьи 1235 ГК РФ). В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1286 ГК РФ в возмездном лицензионном договоре в обязательном порядке должен быть предусмотрен размер вознаграждения за использование программы или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Согласно пункту 6 статьи 1235 ГК РФ существенными условиями лицензионного договора являются:

предмет договора
способы использования программы

Переход исключительного права на произведение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем на основании пункта 7 статьи 1235 ГК РФ.

Обратите внимание, что лицензионные договоры в силу пункта 1 статьи 1236 ГК РФ могут предусматривать:

предоставление лицензиату права использования программы с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия)
предоставление лицензиату права использования программы без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия)

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). Кроме того, один и тот же договор согласно пункту 3 статьи 1236 ГК РФ может одновременно содержать условия исключительной и неисключительной лицензии для разных способов использования программы.

Одними из наиболее распространенных для организаций признаются затраты на приобретение программных продуктов (бухгалтерских программ, правовых систем, текстовых редакторов и т. п.). В большинстве случаев права на такие программные продукты являются неисключительными. Рассмотрим порядок бухгалтерского и налогового учета указанных расходов.

Право или обязательство предоставления права использования программы для ЭВМ предоставляется обладателем исключительного права на программу (лицензиаром) по лицензионному договору, заключение которого не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Поскольку право использования по лицензионному договору может передаваться при его заключении или быть переданным после, сторонами должен быть определен момент его передачи. Если момент предоставления права на программу для ЭВМ в договоре не определен, то лицензиат может начать использование программы с момента подписания договора сторонами.

На основании п. 3 ст. 1286 ГК РФ допускается заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условиякоторого изложены на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра.

Порядок заключения и определение условий договора присоединения установлены ст. 428 ГК РФ, согласно которой договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах и иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, может быть заключен и особым способом, сущность которого состоит в том, что одна сторона (правообладатель) разрабатывает условия договора, которые фиксируются в формулярах и иных стандартных формах 1 , а другая сторона (пользователь) просто присоединяется к этим условиям (и не имеет возможности их изменить). При этом условия договора данного типа могут быть приняты пользователем только путем присоединения к ним. Это исключает возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным пунктам (при разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным).

Приобретая экземпляр программы и заключая лицензионный договор путем договора присоединения, пользователь вместе с ним приобретает и права использования (либо обязательства правообладателя по предоставлению таких прав), необходимые для его эксплуатации в соответствии с назначением. Для осуществления этих прав пользователю никаких дополнительных разрешений больше не требуется.

Затраты на выплату вознаграждения за право использования программы для ЭВМ являются расходами по обычным видам деятельности

Начало использования программы, передача права использования на которую происходит по договору присоединения, означает согласие пользователя на заключение договора. Однако в силу того, что лицензионный договор уже заключен путем присоединения при приобретении экземпляра программы, представляется, что данную норму можно трактовать следующим образом: началом использования приобретенного экземпляра программы (как того требуют условия,

обозначенные на коробке или воспроизведенные с диска) лицензиат подтверждает факт принятия условий договора.

Для подтверждения согласия с условиями договора потребитель должен совершить определенное правообладателем действие (указывается на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ, их упаковке или сопровождающей документации). Например: открыл коробку, разорвал наклейку, нажал кнопку, ответил "да" и т.п.

Любой лицензионный договор должен предусматривать пределы прав использования результата интеллектуальной деятельности (в том числе и программы для ЭВМ), в рамках которых допускается использование лицензиатом полученного права (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Кроме этого содержание лицензионного договора должно определять:

– территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности 2 ;

– срок 3 , на который заключается лицензионный договор (этот срок не может превышать срок действия

исключительного права на результат интеллектуальной деятельности);

– вознаграждение лицензиару (при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным).

Порядок и сроки уплаты вознаграждения определяются лицензиаром и лицензиатом в лицензионном

договоре либо в виде периодических платежей, либо в виде фиксированного разового платежа.

Существует два вида лицензионных договоров:

1) простая (неисключительная) – на основании такого договора за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам;

2) исключительная лицензия – такой договор не предполагает сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Лицензионным договором может быть предусмотрена обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности в определенные сроки и в установленном объеме (если этого в договоре не указано, то отчеты представляются по требованию лицензиара) на основании ст. 1237 ГК РФ.

Бухгалтерский учет

На основании п. 39 ПБУ 14/2007 приобретенные права использования программы для ЭВМ по лицензионному договору учитываются на забалансовом счете в оценке, определяемой исходя из размера вознаграждения, установленного в договоре.

Если в лицензионном договоре нет прямого указания на исключительность лицензии, то считается, что предоставлена простая (неисключительная) лицензия.

Начало использования программы означает согласие пользователя на заключение договора.

Поскольку инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета не предусмотрено отдельного забалансового счета для учета полученных по лицензионному договору прав использования экземпляров программ для ЭВМ, организация может открыть отдельный забалансовый счет, например, 012 "Права использования программ для ЭВМ".

Вознаграждение лицензиару за предоставленное право использования программы для ЭВМ, в виде периодических (ежемесячных) платежей, исчисляемых и уплачиваемых в порядке и сроки, установленные договором, включается лицензиатом (пользователем) в расходы отчетного периода. Платежи, производимые в виде фиксированного разового платежа, отражаются в бухгалтерском учете лицензиата (пользователя) как расходы будущих периодов и подлежат списанию в течение срока действия договора.

Фактические затраты на выплату вознаграждения за право использования программы для ЭВМ являются расходами по обычным видам деятельности и признаются в себестоимости выполненных работ при признании выручки от выполнения работ.

Таким образом, в зависимости от условий лицензионного договора в бухгалтерском учете лицензиата

платежи в счет вознаграждения будут отражены на счете "Расходы будущих периодов" (с последующим списанием на счета учета производственных расходов в течение срока действия договора) или учитываться на счетах текущих затрат в зависимости от конкретного содержания хозяйственной операции по учету расходов на вознаграждение.

Налог на добавленную стоимость

Передача прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионного договора освобождается от обложения НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Отказаться от применения льготы согласно п. 5 ст. 149НК РФ правообладатель (лицензиат) не может.

При осуществлении операций по передаче прав на использование программ для ЭВМ, экземпляры которых реализуются в товарных упаковках в оптовой и розничной торговле, следует учитывать мнение Минфина России, изложенное в письме от 29.12.07 №03_07_11/648: освобождение данных операций предусмотрено при наличии на момент передачи имущественных прав (на экземпляр программы) лицензионного договора. При этом при реализации экземпляра программы лицензионный договор не заключается, поскольку только в момент начала использования таких программ пользователем дается его согласие на заключение договора.

Таким образом, операции по передаче прав при реализации экземпляров программ в товарной упаковке подлежат обложению НДС. В случае, когда приобретение экземпляра программы происходит через сеть торговых посредников с передачей прав использования от организации производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров, такие операции НДС не облагаются.

При приобретении экземпляров программ в товарной упаковке посредством заключения лицензионного договора путем договора присоединения правообладатель может как придерживаться мнения Минфина России, так и следовать логике заключения договора присоединения (в зависимости от выбранного подхода лицензиара к вопросу налогообложения операций по передаче права использования).

Налог на прибыль

Если на основании заключенного лицензионного договора организация приобретает право использования программы для ЭВМ, то согласно подп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы, связанные с приобретением такого права, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ при учете доходов и расходов по методу начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, и определяются с учетом положений ст. 318–320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникают исходя из условий сделок. В случае, когда сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Таким образом, расходы, связанные с приобретением экземпляра программы для ЭВМ (в том числе и

плата по лицензионному договору), распределяются с учетом принципа равномерности признания расходов налогоплательщиком самостоятельно (письмо Минфина России от 23.06.06 № 03_03_04/1/542).

Аудиторская фирма (лицензиат) в апреле 2008 г. приобрела экземпляр программы для ЭВМ, заключив с правообладателем (лицензиар) лицензионный договор (в форме простой (неисключительной) лицензии), согласно которому аудиторская фирма получает право использования программы в течение двух лет.

Вознаграждение лицензиару выплачивается ежемесячно и составляет 120 000 руб. В соответствии с

приказом руководителя фирмы срок службы программы составляет 24 месяца.

В бухгалтерском учете организации должны быть сделаны следующие записи:

Д-т сч. 012 "Права использования программ дляЭВМ"

отражено на забалансовом счете получениеправ;

Д-т сч. 26 "Общехозяйственные расходы",

К-т сч. 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками"

расходы на приобретение прав пользования программой (ежемесячно в течение 24 месяцев);

К-т сч. 012 "Права использования программ для ЭВМ"

списана стоимость прав (в апреле 2010 г. – по окончании срока действия договора)

1 В данном случае речь идет об изложении правообладателем условий лицензионного договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

2 Если в договоре это не указано, использование результата интеллектуальной деятельности возможно на всей территории Российской Федерации.

3 В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).

Программы для ЭВМ (программные продукты, программное обеспечение) относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (интеллектуальной собственностью) . Законодатель определяет Программу для ЭВМ, как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения .

Законом предусматривается правовая охрана программ для ЭВМ в качестве произведений литературы . Склонен предполагать, что это связано с их первородным началом. Любой программный продукт — это программный код (исходный текст и объектный код), то есть набор символов.

Передача прав на программное обеспечение, как любого объекта, не изъятого из оборота или не ограниченного в обороте , осуществляется на основании договора .

До появления части четвертой ГК РФ обобщающего определения договора об отчуждении исключительных прав и лицензионного договора не существовало. Ранее договор на передачу прав на программы для ЭВМ определял предмет — объем передаваемых прав, способы и пределы их использования. Существенными условиями такого договора являлись его срок и размер вознаграждения. Этот договор был самостоятельным и обособлялся от других видов гражданско-правовых договоров. Анализ 4 части ГК дает возможность предположить, что в основе предложенного договора лежит договор об использовании запатентованного объекта (лицензионный договор), который являлся как исключительным, так и не исключительным.

Следует отметить, что в отличие от ранее действующего законодательства, 4 часть ГК РФ допускает наличие ряда способов передачи прав на программные продукты.По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю) . Указанный договор заключается в письменной форме и является возмездным. Договор, в котором прямо не указано, что исключительные права передаются в полном объеме, считается лицензионным, что и является его основным отличием. В таком договоре не предусматривается ни срок, ни какие-либо территориальные ограничения.

Особый интерес представляет лицензионный договор с точки зрения передачи прав на программные продукты на возмездной основе. Большинство вендеров, в частности, Microsoft и Касперский, реализуют только право пользования результатами своей интеллектуальной деятельности. В этой связи отличием лицензионного договора от договора об отчуждении исключительных прав, является предоставление права использовать результат интеллектуальной деятельности, т.е. отчуждение прав не происходит, и правообладатель остается прежним. Соответственно, и использование прав осуществляется в пределах тех прав и теми способами, которые предусматривает правообладатель в лицензионном договоре.

По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах . Особенностью передаваемых прав является то, что их действия могут быть ограничены как территорией действия, так и сроком. Следует отметить, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации . Кроме того, необходимо обратить внимание и на следующее, что пользователь в праве осуществлять предоставленные ему права только теми способами, которые прямо определены лицензионным договором, так как презюмируется, что не обозначенное в лицензионном договоре, не является предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор может быть двух видов: простая (неисключительная) лицензия — когда право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации передается лицензиату с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; и исключительная лицензия — когда право передается без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам . Новеллой 4 части ГК РФ является обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата его интеллектуальной деятельности .

Часть четвертая ГК РФ предусматривает возможность заключения сублицензионного договора, в соответствии с которым, предоставление права использования результатов интеллектуальной деятельности осуществляется лицензиатом .

Для заключения сублицензионного договора, необходимо получить письменное согласие лицензиара; данное согласие может быть выражено и в самом лицензионном договоре. Права и способы использования, которые могут быть переданы по сублицензионному договору, не могут превосходить предоставленных по лицензионному договору. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Также передача прав на программное обеспечение может осуществляться путем заключения лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. По такому договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Договор может быть заключен путем присоединения каждого пользователя к лицензионному договору, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре или на упаковке этого экземпляра. Согласие пользователя на условия такого лицензионного договора, выражается в начале использования программного продукта (принятия лицензионного соглашения (License Agreement).

В бездоговорном порядке, право на использование программного обеспечение может возникнуть в случае универсального правопреемства — реорганизации юридического лица или наследования. Согласно ст. 58 ГК РФ при слиянии, присоединении юридических лиц права и обязанности переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. При разделении и выделении юридического лица его права и обязанности переходят в соответствии с разделительным балансом. При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Также хотелось бы отметить, что предложенный перечень способов получения третьими лицами исключительных прав на использование программных продуктов не является исчерпывающим. В соответствии со ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащими ему исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. В таком случае, исходя из положений ст. 209 ГК РФ, правообладатель может осуществлять и иные действия, такие например, как залог.

Необходимо отметить, что в случае передачи прав на результаты своей интеллектуальной деятельности, крупные вендеры, как правило, прибегают к услугам дистрибьюторов и дилеров. То есть не занимаются реализацией напрямую и не имеют никаких непосредственных отношений с конечным пользователем, кроме оказания услуг по технической поддержке.

Отдельно хотелось бы рассмотреть новеллы налогового законодательства, характеризующие особенности передачи прав на программы для ЭВМ с точки зрения НК.

В связи с введением в действие Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности», с 1 января 2008 г. лицам, осуществляющим научную, опытно-конструкторскую и иную инновационную деятельность, предоставляется ряд дополнительных налоговых льгот.

Данное положение устанавливает перечень товаров, работ, услуг, реализация которых не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации. Согласно вышеуказанной норме, п. 2 ст. 149 НК РФ дополняется пп. 26, посредством которого деятельность по реализации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора освобождается от уплаты НДС. Как явно следует из положений НК, данный договор должен отвечать одному единственному критерию — соответствовать всем критериям, обозначенным для Лицензионного договора.

Принимая во внимание вышеизложенные факты, необходимо отметить, что продавцы программного обеспечения (торговые посредники) могут столкнуться с проблемой при применении новелл налогового законодательства. Ведь налоговая льгота, изложенная в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ распространяется только на реализацию исключительных прав на программное обеспечение по договорам об отчуждении исключительных прав и на реализацию прав на использование указанных объектов по лицензионным договорам. В таком случае, возникает вопрос оцелесообразности продажи коробочных версии ПО, которые реализуются в качестве товара по договорам поставки или купли-продажи с обязательнойуплатой налога на добавленную стоимость.

С одной стороны, операции по передаче прав при реализации программных продуктов в товарной упаковке подлежат взысканию НДС, если на момент реализации не был заключен лицензионный договор с правообладателем в письменной форме. Но с другой стороны, непосредственную выгоду от использования программного обеспечения, как результата интеллектуальной деятельности, получает только конечный пользователь.

Однако, согласно НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Соответственно, можно сделать вывод: если ПО или права на ПО предоставляются посредством Лицензионного договора — им предоставляется налоговая льгота. Если же используется договора поставки или купли-продажи — то требуется взыскание налога на добавленную стоимость.

Окончательную ясность по данному вопросу внесло письмо Министерства финансов РФ. Оно констатирует, что «в случае применения налога на добавленную стоимость при осуществлении организацией деятельности по распространению программных продуктов через сеть торговых посредников (дилеров, дистрибьюторов) с передачей неисключительных прав от организации-производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров, то в соответствии с Федеральным законом от 19 июля 2007 г. N 195-ФЗ, такие операции налогом на добавленную стоимость не облагаются».

Ст. 1238 ГК РФ, — «Российская газета», N 289, 22.12.2006

Об авторе

Дмитрий Янковенко, кандидат юридических наук, генеральный директор компании «Синтез», партнер компаний QCS и Alexander Golev & Partners. Практикуюший юрист, аудитор и консультант, автор многочисленных научных статей в области авторского и исключительного права, соавтор SAM-тренингов. Сертифицированный специалист Microsoft (MCTS) по Software Asset Management и лицензированию программного обеспечения.

Права на продукты бывают: исключительные и неисключительные.

Исключительное право - это право, когда ни одно лицо, кроме обладателя авторского права, не может использовать ПО, не имея на то соответствующего разрешения (лицензии), за исключением случаев свободного распространения ПО четко оговоренных Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Неисключительное право - это право использовать ПО способом оговоренным в авторском договоре о выдаче неисключительной лицензии (например, распространение ПО), наравне с другими лицами обладающими неисключительной лицензией. Следовательно, особенность неисключительной лицензии состоит в том, что лицензию на использование ПО каким-либо конкретным способом может выдать (т.е. заключить авторский лицензионный договор), только обладатель исключительной лицензии на этот способ использования ПО, например автор.

Автору или другому обладателю авторского права принадлежит исключительное право разрешать или запрещать:
1. Воспроизведение (тиражирование) ПО.
Право на воспроизведение (тиражирование) ПО - это изготовление одного или более экземпляров ПО в любой материальной форме (на лазерных дисках, магнитных дисках, дискетах и т.д.), а также запись ПО для временного либо постоянного хранения, коммерческого либо некоммерческого распространения в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме. Экземпляр - это результат какого-либо воспроизведения ПО.

2. Использование ПО для собственных нужд.
Право на использование ПО для собственных нужд - это эксплуатация полезных качеств ПО для собственных нужд.

3. Распространение ПО.
Право на распространение ПО - это предоставление доступа к воплощенном в любой материальной форме ПО сетевыми или иными способами путем:
Продажи;
Сдачи в наем;
Сдачи в прокат;
Дарения;
Мены;
Предоставление во временное бесплатное пользование;
Внесения в качестве вклада в уставной фонд коммерческих организаций;
Отчуждения иным способом.

4. Публичное исполнение ПО.
Право на публичное исполнение ПО - это любая демонстрация ПО для получения коммерческой либо иной выгоды.

5. Перевод интерфейса ПО.

6. Переработки, адаптации и иные подобные изменения ПО.
Право на адаптацию ПО - это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования ПО на конкретных компьютерах или под управлением конкретных компьютерных программ. Право на модификацию (переработку) ПО - это любые его изменения, не являющиеся адаптацией.

7. Импорт ПО.

В подавляющем большинстве случаев при покупке Заказчиком программного обеспечения – речь идет о неисключительных правах.