Возникает одновременно с главным. Содержание его составляют негативные обязанности должника по уплате определенной денежной суммы при условии ненадлежащего выполнения главного обязательства. В зависимости от метода исчисления различают три формы неустойки: собственно неустойка, штраф и пеня. Четкого разграничения между этими формами законодатель не проводит, однако определенное различие можно отметить. Пеня применяется при просрочке исполнения, в основном, денежных обязательств. Исчисляется за каждый день просрочки в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства. Штраф взыскивается за разовое или длящееся нарушение в твердой денежной сумме или в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства.

Собственно неустойка или неустойка в узком смысле установлена, как правило, за длящееся нарушение, исчисляется в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства или в твердой денежной сумме.

По основаниям возникновения дополнительного обязательства неустойку подразделяют на два вида: законную и договорную. Законная неустойка возникает независимо от воли субъектов обязательства. С возникновением главного обязательства (с момента заключения договора поставки) автоматически, в силу закона начинает действовать дополнительное (неустоечное) обязательство. Особенность этого вида неустойки состоит в том, что нормы права содержат указания, в каких обязательствах (поставки, перевозки), при нарушении какой обязанности (недопоставки, просрочки в доставке груза) и в каком размере должник обязан уплатить кредитору денежную сумму. Законная неустойка взыскивается с должника независимо от того, предусмотрена она в договоре или стороны ограничились ссылкой на нормативный акт , или вообще не упомянули о ней. Закон не допускает отказа от взыскания такой неустойки или ограничения ее ни по размеру, ни по основанию.

Договорная неустойка определяется соглашением сторон, в котором указано, за нарушение каких условий основного обязательства и в каком размере должник платит денежную сумму.

Договорная неустойка применяется в отношениях между гражданами . В обязательствах между организациями неустойка взыскивается только за неисполнение таких обязанностей, за нарушение которых нет законной неустойки. Кроме того, закон предоставляет организациям право повышать размер законной неустойки.

В зависимости от соотношения с убытками, причиненными ненадлежащим исполнением обязательства, неустойка подразделяется на четыре вида — зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.

Зачетная неустойка характеризуется тем, что убытки, возникающие вследствие нарушения обязательства, обеспеченного зачетной неустойкой, взыскивается лишь в части, не покрытой неустойкой.

Штрафная неустойка применяется в случаях прямого указания закона или договоренности сторон. В этом случае с должника взыскиваются неустойка и убытки в полном размере без зачета неустойки. Такая неустойка усиливает ответственность должника за неисполнение обязательства.

При исключительной неустойке кредитор лишается возможности взыскивать убытки, ответственность должника ограничивается взысканием только неустойки.

Альтернативная неустойка дает право кредитору по своему выбору взыскать с должника либо неустойку, либо убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства. Действующее законодательство ее не устанавливает, но в договоре стороны могут ее указать.

Залог

Залог возникает в большинстве случаев в силу договора.

Залог применяется, главным образом, в качестве способа обеспечения исполнения денежных заемных обязательств. Широкое распространение получил залог при выдаче банком ссуд организациям, гражданам .

Заключая договор о залоге, стороны должны указать свое место жительства , опись, оценку и местонахождение закладываемого имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства , обеспечиваемого залогом. Залог имущества в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Сторонами в залоговом обязательстве выступают залогодатель — лицо, предоставившее имущество в залог, и залогодержатель— лицо, получившее имущество в залог. На стороне залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо, которое в главном обязательстве не участвует. Залогодатель должен быть собственником закладываемого имущества или иметь право оперативного управления им.

Предметом залога не может быть имущество, на которое нельзя обратить взыскание. Не могут быть предметом залога вещи , изъятые из гражданского оборота, а также имущество, указанное в законе.

Залогодержатель, которому передано имущество, обязан надлежащим образом его содержать. Он несет ответственность за несохранность имущества лишь при наличии вины . Залогодержатель не может пользоваться заложенным имуществом, если иное не обозначено законом или договором. На залогодателе лежит обязанность передать заложенное имущество залогодержателю, а при оставлении его у себя, обеспечить сохранность.

В случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, залогодержатель вправе реализовать заложенное имущество и за счет полученной суммы возместить долг.

Задаток

Этот способ обеспечения исполнения обязательств применяется лишь в обязательствах между гражданами либо с участием.

Задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Как видно из определения, задаток выполняет три функции:

1) Задаток выполняет платежную функцию. Он выдается той стороной в обязательстве, на которой лежит обязанность выплаты денежных платежей. Сумма задатка выдается в счет этих будущих платежей.

2) Задаток является доказательством заключения основного договора. В тех случаях, когда основной договор заключен устно и возникает спор по факту его заключения, письменное доказательство заключения соглашения о задатке доказывает и факт заключения главного обязательства.

3) Основная функция задатка состоит в обеспечении исполнения главного обязательства. Обеспечительная сила задатка заключена в том, что в случае неисполнения обязательства той или другой стороной наступают отрицательные имущественные последствия. При неисполнении обязательства по вине стороны, давшей задаток, он остается у другой стороны.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено только в письменной форме. При нарушении этого правила, при наличии спора стороны не могут ссылаться на свидетельские показания в подтверждение выдачи задатка.

Задаток следует отличать от аванса. И в том, и в другом случае передается денежная сумма в счет будущих платежей. Но аванс выполняет только одну платежную функцию, а задаток, кроме того, обеспечительную, поэтому правила относительно возврата двойной денежной суммы или невозврата ее к авансу не применимы.

Поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним своего обязательства полностью или в части. Поручительство обеспечивает исполнение главного обязательства, заключенного между кредитором и должником. Основанием для заключения договора поручительства является основной договор, заключенный между кредитором и должником. Предпосылкой самого поручительства служат правовые отношения между поручителем и должником, по которому поручитель выражает согласие отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должником.

Обеспечительная сила поручительства проявляется при неисполнении главного обязательства, когда кредитор вправе предъявить требование и к должнику, и к поручителю, такое положение создает для кредитора большую уверенность в получении должного по основному обязательству.

Поручительство, в основном, применяется в денежных обязательствах. Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение этого условия делает договор недействительным. При этом стороны могут сделать соответствующую надпись на основном договоре, где намерение поручителя отвечать за должника должно быть выражено точно и недвусмысленно.

Поручительство имеет дополнительный характер:

1. оно обеспечивает лишь действительное требование;
2. объем ответственности поручителя не может быть больше ответственности должника по главному обязательству (уплата процентов, возмещение убытков, уплата неустойки). Поручитель отвечает в том же объеме, что и главный должник, если иное не установлено законом или договором.

В случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства.

Исполнив обязательство, обеспеченное поручительством, должник обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, сохраняет право обратного требования к должнику.

Договор поручительства прекращается:

а) с прекращением главного обязательства;

б) в случае перевода долга, если поручитель не выразит согласие отвечать за нового должника;

в) если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявит иска к поручителю.

Банковская гарантия

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока , на который она выдана. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1. уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2. окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3. вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4. вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Римское право в качестве средств обеспечения обязательств использовало задаток (arra), неустойку (stipulatio poenae), поручительство (adpromissio), залог (fiduciae, pignus, hypotecam).

Задаток в римском праве назывался словом «arra».

Его передача означала подкрепление факта заключения договора (arra comfirmatoria). «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи»512. Он мог выражаться в денежной сумме или в виде материальной ценности. Продавец, отказавшийся от исполнения обязательства, терял задаток, а покупатель, не исполнивший его, возвращал задаток в двойном размере 513.

Следует согласиться с мнением В.Л. Исаченко о том, что «...ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто-либо что-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет какой-нибудь мешок овса или хлеба, не получив прежде задатка»574. По мнению Г.Ф. Шершеневича, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе 575.

Понятие задатка принятое как в римском, так и в русском праве, обнаруживает свою идентичность в их признаках. Это следует из сравнения, изложенного выше понятия задатка по римскому праву и приводимого нами ниже понятия по русскому праву. А именно: согласно принятому в русской цивилистике понятию, задатком называлась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия576. Правильно отмечено в литературе, что «...по народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит, договор заключен бесповоротно»577. Эта норма русского права, выражавшая основной признак понятия задатка, в точности корреспондируется с вышеприведенной нормой о значении задатка у Гая. Напомню: «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи»578.

Указом Юстиниана 528 г. устанавливалась штрафная функция задатка, цель которой - побудить должника исполнить обязательство: «покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере»579. Значение выданного и полученного задатка по русскому праву состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательственного отношения, лицо, давшее задаток, теряет его, а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его 580. В том случае, когда неисполнение наступает по вине лица, получившего задаток, или без вины кого-то из контрагентов, вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен 581.

При разрешении проблемы о задатке русская цивилистика ставила два вопроса. Первый: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив задаток? На это русское гражданское право отвечает отрицательно 582.

Однако римское право на этот вопрос отвечало положительно. Второй вопрос: освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего, от своей главной обязанности, прекращается ли обязательство с потерей задатка или нет? На этот вопрос русские юристы отвечали так: получивший задаток считал себя удовлетворенным оставшейся в его руках денежной суммой. На этой же позиции стояло и римское право.

Современное гражданское право России, учитывая значение задатка и частоты его использования, гораздо детальнее разработало его нормативную основу. Согласно ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения 583. Норма о зачете задатка в сумму платежа по обязательству содержалась и в римском праве584. Специфические черты задатка: 1.

Задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других. 2.

Задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности. 3.

Задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено только в письменной форме.

Кроме того, возникли и другие нормы, регулирующие задаток в ГК РФ. Прежде всего, необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин 585. В связи с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.

Далее ГК РФ дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое 586; когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток 581.

Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве него, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей его, двойную сумму 588. Эта норма в точности повторяет римскую, о которой говорилось выше. Следует подчеркнуть, однако, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка 589. Это означает, что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая его, может потребовать уплаты двойной суммы и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму.

Неустойка (stipulatio poenae) - это штрафная сумма, которую обязан выплатить должник кредитору при неисполнении или неполном исполнении обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции 590. Она не выплачивалась в том случае, если само обязательство признавалось недействительным. Неустойка также могла скрепить обязательство не пользовавшееся защитой. Дигесты признавали, что должник не обязан кумулятивно и к исполнению обязательства, и к уплате неустойки за неисполнение 591, если не было предусмотрено иное.

В России XIX века неустойка имела широкое применение, поскольку была важным средством оказания давления на должника. Нормы римского и русского законодательства в определении сущности понятия неустойки не различались. Так, в русском законодательстве в этой связи зафиксирована норма, согласно которой «неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается»592. И практика определяла неустойку как штраф «за неисправность» в исполнении договора 593. Таким образом, по русскому праву неустойка определялась законом и договором 594.

Важным представляется исследование вопроса о взаимоотношении неустойки и интереса - отношений неустойки к исполнению обязательства, с одной, и затем к вознаграждению за вред и убытки, с другой стороны. Эта тема нашла отражение в работе русского юриста XIX века М.Я. Пергамента, который проанализировал римские источники и положения русского законодательства, касающиеся данной проблемы 595.

«Лабеон, а за ним и Ульпиан, - писал М.Я. Пергамент, - высказывают следующий взгляд: истец, доказавший свой иск в процессе о праве собственности на раба и добившийся благоприятного решения, может либо потребовать данного раба и взять его себе, либо потребовать выплаты неустойки, взыскание которой было предусмотрено договором на случай, если контрагент не поставит раба к определенному сроку. Но на то и другое он, истец, не имеет права. Вступив во владение рабом, нельзя требовать еще сверх того и внесения пени: иначе была бы нарушена справедливость»596.

Поэтому из представленного выше можно сделать вывод, в соответствии с которым веритель по материальному обязательству, обеспечивший свое право добавочным условием о неустойке, имеет альтернативное право требовать по своему выбору одно из двух: или исполнения по основному обязательству, или уплаты выговоренной неустойки, то есть верителю принадлежит по римскому праву правомочие выбора между иском из главного обязательства и иском об обещанной неустойке.

При этом, подчеркивает М.Я. Пергамент, необходимо иметь в виду две возможности. Во-первых, иск из основного обязательства по своему размеру может быть равен неустойке. Во-вторых, размер иска об убытках (из главного обязательства) может быть не равен неустойке. В первом случае после того, как кредитор произведет выбор одного из двух альтернативно принадлежащих ему исков, другой его иск исчезает бесследно 597.

Во втором случае, видимо, нужно рассматривать две ситуации: либо кредитор, взыскав причитавшееся ему по одному требованию, совсем лишается всякого права, вытекающего из другого требования; либо кредитор имеет право дополучить тот остаток, на который непредъявленный иск превышает предъявленный. Источники римского права свидетельствуют о том, что римские юристы придерживаются последней позиции, то есть, высказываются в пользу сохранения кредитором права на довзыскание разницы между двумя альтернативными исками.

Римское право, помимо вышеприведенного альтернативного отношения, допускает возможность заключения соглашения между сторонами о взыскании в случае нарушения обязательства одновременно как неустойки, так и интереса. В пользу такого правила М.Я. Пергамент приводит высказывания Папиниана и Гермогениана, согласно которым по соглашению контрагентов может иметь место и так называемое «кумулятивное отношение», когда взыскивается неустойка, а по главному действию, составляющему предмет договора, требуется исполнение договора в полной мере. Оба юриста отмечают необходимость того, чтобы такое намерение сторон было, вне всякого сомнения, и в согласии с явно выраженным содержанием договора 598.

Соединение неустойки с интересом является исключением из общего правила римского права об альтернативном отношении.

Статья 1585 ч. 1 т. X Свода законов гласила: «Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечиваемы: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых». Как мы видим, в числе других средств обеспечения договоров упоминается неустойка. Неустойка могла быть законной, которая определялась законом, или добровольной, устанавливаемой «особым условием в договоре по обоюдному согласию обязывающихся сторон»599.

Сущность договорной неустойки раскрывалась, прежде всего, в ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов, которая содержала следующее положение: «Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается».

Большинство русских юристов толковало данную норму в смысле признания в русском праве принципа кумулятивного отношения между требованиями неустойки и интереса. «При этом означенное начало кумуляции, - по словам М.Я. Пергамента, - проводится у нас строго последовательно и в полной мере по двум направлениям, в двойном смысле: в смысле совместного требования с неустойкой, с одной стороны, исполнения самого обязательства, а с другой - возмещения ущерба, понесенного от неисполнения»600. Отсюда следует, что договор оставался в силе при взыскании неустойки, и взыскание неустойки не должно было оказывать какого-либо влияния на последствия нарушения должником принятого обязательства. То есть кредитор имел право как на соединение требования о неустойке с иском об исполнении основного обязательства, так и одновременно мог подать иск о вознаграждении за вред и убытки при определенных обстоятельствах.

Придерживался кумулятивного отношения и Сенат. «...Не... одно только право требовать исполнения договора, но и... право производить взыскание за последствие неисполнения оного»601. Неустойка - «это условленная сторонами особая кара за нарушение договора; это не эквивалент чего-либо, уступленного одной стороной другой, а условленное обогащение одного контрагента на счет другого, собственно в наказание последнего за нарушение договора»602.

Таким образом, неустойка в тот период толковалась в качестве наказания, возмездия за нарушение договора.

М.Я. Пергамент подвергал критике положения русского законодательства о неустойке. Он говорил об оценочном характере данного средства обеспечения договора у большинства европейских народов, о том, что римский взгляд на неустойку близок ко взгляду общеевропейскому. Если в западноевропейском праве ответственность должника со времен римского права была ослаблена, то русское законодательство, напротив, встало на путь безусловной кумуляции. «Кумулятивное отношение, практикуемое в русском праве в занимающем нас вопросе, не заслуживает сохранения»603.

Автор пытается уйти от грамматического толкования ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов, из которой следует безусловная кумуляция к толкованию логическому, стремясь взглянуть на исторический процесс создания данной нормы. Он указывает на то, что данное положение было заимствовано Сперанским из австрийского права, который якобы неправильно понял соответствующую норму статьи. М.Я. Пергамент отмечает несоответствие второй части ст. 1585, содержащей указание на отступное первой части этой нормы. При этом он утверждает: «Логически правильно только исключение двоякое: либо исключение в пользу альтернации из кумуляции (или наоборот), либо исключение в пользу отступного из альтернации. Но не из кумуляции в пользу отступного»604.

Вышеприведенные рассуждения позволяют отвергнуть возможность кумулирования убытков с неустойкой на основании исследования генезиса ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов.

Что касается права судьи понижать размер неустойки, то римское право такого не знает. Единственным ограничением величины неустойки в римском праве служит то, которое вытекает из запрета скрытого ростовщичества.

Вообще, устанавливая ограничение неустойки, законодатель преследует специальные цели, не связанные с природой неустойки. Ограничение неустойки наблюдается в истории законодательства обычно при сделке займа и долговых обязательств.

Свобода установления добровольной неустойки была ограничена законом от 24 мая 1893 г. «О преследовании ростовщических действий». Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительной, не касаясь силы главного обязательства 605.

Министерство финансов Российской империи выработало в 1898 г. проект закона для сделок купли-продажи с рассрочкой платежа, в котором, в частности, было сказано следующее: «Неустойка по срочным платежам, буде таковая оговорена в условии, не должна превышать по каждому срочному платежу размера этого последнего и, в совокупности, одной десятой части цены имущества. Неустойка, определенная в высшем против указанного размера, может быть соответственно уменьшена судом»606.

Таким образом, если римское право лишь в качестве исключения из правил предусматривало кумулятивное отношение неустойки и интереса в обязательстве, то русское законодательство устанавливало безусловную кумуляцию. Римское законодательство не знает права судьи понижать размер неустойки за исключением единственного ограничения, вытекающего из запрета скрытого ростовщичества. Принятый в 1893 году Закон Российской империи «О преследовании ростовщических действий» также установил возможность признания договорной неустойки чрезмерной. Можно говорить еще и о том, что в русском законодательстве XIX века намечалась тенденция к наделению суда правом понижать в определенных случаях размеры договорной неустойки (это касается неустойки, устанавливаемой сторонами на случай неисполнения обязательств по договорам купли-продажи с рассрочкой платежа).

В юридической литературе XIX - начала XX века шли дискуссии по поводу определения понятия «неустойки». Ряд авторов понимал под неустойкой «...присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении»601. Другие считали, что неустойка может заключаться не только в платеже известной денежной суммы, но и в передаче должником кредитору определенного имущества либо в совершении для последнего какого-либо действия. При этом и Сенат придерживался позиции, согласно которой неустойка выступала «...в качестве условия об ответственности, заключающегося в доставлении одной стороной другой имущественного удовлетворения, то есть не одной только денежной суммы, но и другого имущества или действия, имеющих известную ценность»608.

Казалось бы, проект Гражданского уложения Российской империи установил, что данный способ обеспечения обязательства состоит в платеже заранее оговоренной денежной суммы. Согласно его тексту: «Денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства, признается неустойкою»609. Однако уже ст. 1608 распространила действие соответствующих норм о задатке, отступном, неустойке и на те случаи, когда данные способы обеспечения обязательств «...условлены по договору не в денежной сумме»610. Включение данного положения в текст проекта объяснялось его авторами тем, что «...хотя в основных нормах (ст. 1601-1607) о предмете задатка, отступного, неустойки говорится только о деньгах в целях удобства изложения, а также потому, что в большинстве случаев они действительно состоят в деньгах; но так как задаток, отступное и неустойка могут заключаться во всякого рода вещах и действиях, причем отношения, возникающие из соглашений этого рода, ничем, по существу, не отличаются от отношений денежного характера, то и признается необходимость распространить на них соответствующие правила»611.

Отсюда можно сделать вывод о том, что дореволюционное российское право признавало в качестве неустойки не только денежную сумму, подлежащую уплате кредитору должником, нарушившим обязательство, но и обязанность передать определенное имущество или совершить определенное действие.

Ранее уже был рассмотрен вопрос о соотношении неустойки и убытков в русском гражданском праве второй половины XIX века и в римском праве. При этом если в римском праве соединение неустойки и интереса являлось исключением из общего правила об альтернативном отношении, то в русском праве указанного периода, напротив, принцип кумулятивного отношения устанавливался в качестве основного 612. Взыскание неустойки вообще не освобождало должника от ответственности за неисполнение обязательства.

Проект Гражданского уложения и комментарий к нему свидетельствуют о том, что в нем в качестве общего правила закреплялось положение, согласно которому при неисполнении должником обязательства кредитор имел право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Однако правило закона о несовместимости неустойки со взысканием убытков могло быть изменено соглашением сторон 613.

В современном российском гражданском праве одним из наиболее распространенных способов обеспечения договорных обязательств также является неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается по ГК РФ 614 определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Традиционно в качестве разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Пеня характеризуется тем, что устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и определяется, как правило, в процентах по отношению к сумме обязательства, не исполненного в определенный в договоре срок.

В современном российском гражданском праве 615 выделяется законная и договорная неустойка. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен по желанию сторон договора лишь в том случае, если закон не запрещает этого.

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно по их усмотрению. Однако необходимо иметь в виду, что ГК РФ закрепляет письменную форму соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке 616.

Гражданский кодекс 1964 г. содержал норму, в соответствии с которой при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства убытки возмещались в части, не покрытой неустойкой. Хотя законом или договором допускалось взыскание только неустойки, но не убытков; убытки взыскивались в полной сумме сверх неустойки; по выбору кредитора взыскивались либо неустойка, либо убытки 617.

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ дословно воспроизводит положения ст. 189 ГК РСФСР 1964 г. Однако ГК РФ указывает на возможность ограничения взыскания убытков, подлежащих возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее. Данное ограничение может быть установлено законом по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности 618.

Интерес представляет рассмотрение вопроса о возможности уменьшения размера договорной неустойки судом в его развитии.

В Своде законов Российской империи норма о наделении суда правом понижать размер неустойки отсутствовала. Однако 24 мая 1893 г. был принят Закон о преследовании ростовщических действий, которым «...свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга...»619, была ограничена.

Проект Гражданского уложения определял право судьи на уменьшение размера неустойки следующим образом: «Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства в незначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие справедливые интересы верителя»620.

В этой норме необходимо обратить внимание на то, что основным обстоятельством, при наличии которого суд наделяется правом уменьшить размер неустойки, признавалась незначительность допущенного должником нарушения обязательства.

Если мы обратимся к ГК РСФСР 1964 г., то заметим, что его норма по этому поводу гласила о том, что если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню). При этом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником; имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве; не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения, интерес кредитора 621. То есть здесь уже законодатель право судьи на уменьшение неустойки связывает с размером понесенных кредитором убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Гражданский кодекс РФ так же, как и проект Гражданского уложения Российской империи, напрямую не связывает право суда на уменьшение неустойки с размером убытков кредитора. ГК РФ говорит о том, что «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку»622. Критерием для уменьшения размера неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства, что не исключает учета незначительности самого нарушения.

Следующим способом обеспечения исполнения является поручительство (adpromissio). Это принятие на себя третьим лицом (наряду с должником) ответственности за неисполнение обязательства. Оно осуществлялось в римском праве также путем стипуляции, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства 623. Обязательство поручителя являлось акцессорным и существовало лишь постольку, поскольку было в наличии главное обязательство, обеспечиваемое поручительством.

В римском праве последовательно возникало несколько видов ответственности поручителей за должника перед кредитором. Остановимся на корреальной ответственности. Она заключалась в том, что каждый из поручителей, к которому обращался кредитор с просьбой заплатить долг, обязан удовлетворить его претензию в полном объеме, при невозможности требования части с других поручителей 624. Солидарная ответственность между поручителями была введена законом Апулея (lex Apuleia). Этот закон устанавливал между поручителями подобие товарищества (guandam societatem); в нем все поручители вместе обязывались отвечать за должника. Так, кредитор имел право взыскать всю сумму долга с одного из поручителей, который, в свою очередь, имел право взыскать эту сумму в пропорциональных долях с других поручителей. Таким образом, возникло право регресса (jus regrediendi), то есть право востребования одним из солидарных должников частей долга. Об этом сказано Ульпианом: если лицо дало за ответчика 10, оно может истребовать обратно часть с других поручителей 625. Кроме этого, существовало и понятие пропорциональной ответственности. Так, согласно закону (Lex Furia de sponsiu), несколько поручителей непосредственно отвечали перед кредитором только в пропорциональной части долга, следовательно, все они отвечали равномерно (prorata). Кроме того, закон Фурия ограничивал время ответственности поручителей определенным сроком, а именно: если в течение двух лет со дня наступления срока исполнения обязательства кредитор не взыскал долга с поручителей, они освобождались от ответственности перед ним626.

Таким образом, в римском праве с течением времени возник принцип пропорциональной ответственности нескольких поручителей. Но очень долго оставалось в силе такое правило, согласно которому если за должника имеются поручители и обязательство в срок не исполнено, то кредитор имеет право обратиться с требованием исполнить обязательство или к должнику, или к любому из поручителей; кредитор мог миновать должника и обратиться за удовлетворением напрямую к поручителю. И только Юстиниан в одной из своих новелл 627 установил beneficium excussions seu ordins, то есть такой порядок удовлетворения кредиторов, на основании которого поручители отвечают лишь в том случае, когда кредиторы исчерпали все средства должников при взыскании долга; если же кредитор обратился к поручителю, обойдя должника, то поручитель мог сослаться на beneficium excussions seu ordins, то есть предложить кредитору сначала потребовать имущество должника («excussio» - «вытряхивание»), а затем, если чего- либо не хватит, обратиться за недостающим к поручителю.

В России XIX века поручительство получило широкое распространение, так как в общественном правосознании укрепилось мнение о том, что оно - более действенное средство исполнения обязательства, чем задаток и неустойка. Это можно объяснить тем, что при наличии у должника шаткого имущественного положения, препятствовавшего ему заплатить главную сумму, ситуацию с исполнением обязательства не могли спасти ни задаток, ни неустойка.

Русское законодательство не давало общего определения поручительства. Между тем в правоведении того времени «под поручительством» понималось присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»628. Из данного определения видно, что основой поручительства является договор между заинтересованными лицами, то есть поручительство - это отношение договорное. Хотя русское законодательство и не установило общего понятия поручительства, тем не менее оно установило его виды, а именно: полное, частичное, срочное, простое. 1.

Полное, то есть принятое во всей сумме. 2.

Частичное, то есть принятое в части. В том случае, если договор не устанавливает, что поручительство является частичным, то поручитель отвечает в объеме всей суммы обязательства должника629. 3.

Простое, то есть поручительство только за платеж суммы. В данном случае поручитель обязывается исполнить обязательство только тогда, когда все имущество должника при объявлении его несостоятельным подвергается распределению между его кредиторами, и становится ясно, что кредитор или кредиторы не получили для себя должного удовлетворения. 4.

Срочное, то есть поручительство за платеж на определенный срок. В этом случае поручитель был обязан исполнить обязательство сразу же по обнаружении несостоятельности должника. Эти два последних вида поручительства регулировались статьей 1551 части 1 тома Х Свода законов Российской империи.

Русское законодательство устанавливало и ответственность должника перед поручителем. Последний, в случае исполнения обязательства превращался в кредитора и соответственно получал право возвращения ему должником уплаченной суммы, включая проценты с нее 630.

Как видно из вышеизложенного, понятие поручительства, виды его (кроме четвертого, по русскому праву), право регрессного требования, солидарность обязательства, долевой и пропорциональный характер поручительства являются категориями, заимствованными из римского права. В последнем не оговаривались только проценты, что появилось в дореволюционном русском праве. Отсутствовало в римском праве и срочное поручительство как вид с содержанием, указанным выше. При этом, как уже говорилось, в римском праве сроки для поручительства существовали.

Современное российское гражданское право понимает термин «поручительство» в том же традиционном значении, в каком оно воспринималось и в римском, и в русском праве. Так, его существо по ГК РФ заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части631. Но возникают и новые составляющие этого понятия. Так, по сравнению с вышеуказанными системами предшествующего права договор поручительства теперь может быть заключен также и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем632. Кроме этого, закон стал устанавливать для договора поручительства обязательность письменной формы под страхом его недействительности 633. В ГК РФ появляется и ряд новелл принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшего законодательства, в том числе и в СССР. Они позволяют устранить основные барьеры, препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Срок прекращения поручительства теперь удлинен. Вместо месяцев он, как и в римском праве (в соответствии с законом Фурия), стал исчисляться годами. Так, согласно ныне действующему ГК РФ, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока. Если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства 634.

Залог (fiduciae, pignus, hypotecam) - это ответственность вещи, а не лиц, в отличие от двух предшествующих форм635. Как сказано в Дигестах, залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана с залогом в обеспечение какого-либо обязательства 636. В Риме существовало три вида залога: фидуция, пигнус и ипотека. Фидуция - это передача на праве собственности вещи в качестве залога по договору займа. Пигнус - это передача вещи в качестве залога не в собственность, а во владение. Ипотека - это залог, который остается во владении должника и не приносит ему за период залога убытков от невладения, по сравнению с пигнусом или фидуцией 637. В Риме не существовало государственной регистрации ипотечного кредитования, поэтому одна и та же вещь могла быть заложена несколько раз, а сам ипотечный кредитор не знал о том, первый он кредитор или нет. Поэтому существовали два способа регулирования этого процесса. Во-первых, это право ипотечного старшинства, а именно: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве»638. Во-вторых, в самом соглашении стороны оговаривали имя конкретного лица, которому вещь может быть заложена 639. Римское право защищало интересы должника. Так, кредитор мог продать заложенную вещь только после троекратного предупреждения об этом должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи 640-641. Кредитор также не мог сам или через подставное лицо купить заложенную вещь. Необходимо отметить, что римскому праву были известны и залог права требования, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами 642. Вышеприведенные «...основные правила римского права, по данным современных исследований, оказали значительное влияние на формирование западноевропейского и российского залогового права»643.

Русское залоговое право значительно продвинулось в развитии того состояния, которое существовало в римском праве. И это естественно, так как залог является эффективнейшей формой обеспечения действенности обязательства. В русском праве рождается много новых форм, развивающих функционирование залога. При этом нормы римского права продолжают составлять базисную конструкцию залога.

Как такового определения залога в русском дореволюционном праве не было. Так, известный юрист того времени Л.А. Кассо писал: «В нашем ныне действующем праве можно отыскать официальное.. определение залога, но не там, где следовало бы ожидать, не в связи с учением об этом институте в 1 ч. X т. Там указывается лишь на обеспечительную функцию залога644; определение же выставлено как бы случайно в Уставе судопроизводства торгового по поводу сделок in fraudem creditorum: из примечания к ст. 569 этого устава мы узнаем, что «залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». Не говоря уже о том, что эти слова не указывают на главное значение осуществления залогового права и останавливаются лишь на одном из последствий этого обременения: можно, кроме того, усмотреть в этом неполном определении положение, не соответствующее ныне действующему праву»645.

По русскому законодательству легальной ипотеки не существует, не упоминаются также такие виды залога, как pignus («ручной заклад»), fiducia cum creditore. Русское право образует новые виды залога, которые не были известны римлянам: залог недвижимости в кредитных установлениях (Государственный дворянский банк, городские кредитные общества, акционерные поземельные банки и т. п.); ссудные кассы для предупреждения злоупотреблений доверием закладчиков646.

И русское, и римское право относят залоговое право к вещному, считая, что его объектом может быть только вещь, но не обязательство, которое не дает вещного права641. Основанием залогового права обычно признавалось обязательственное отношение, установленное договором648. Несмотря на то что в России существовала государственная регистрация залога имущества и норма о недействительности второго залога649 так же, как и в римском праве, другие нормы допускали возможность последовательных залогов. Например, Устав гражданского судопроизводства устанавливал порядок удовлетворения из заложенного имущества «по старшинству закладных»650. Это правило явно римского происхождения от права ипотечного старшинства, о котором говорилось выше: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве»651. Игнорируя норму закона, и судебная практика допускала несколько закладных на одну и ту же вещь652. Русское право так же, как и римское право, защищало интересы должника. Правда, здесь не предусматривалось троекратного предупреждения должника о продаже заложенной вещи и не запрещалось самому кредитору на торгах купить заложенную вещь в случае неисполнения обязательства.

В XIX и начале XX в. русское залоговое право развивалось с учетом соблюдения интересов залогодержателей и залогодателей, обеспечивая первым широкие возможности удовлетворения своих требований, а вторым - право распоряжения имуществом, являющимся предметом залога. В законе предусматривался залог недвижимости (ипотека), залог движимого имущества (заклад), залог права требования, залог ценных бумаг.

Русские исследователи в области римского права делали различные выводы относительно природы залоговых отношений в римском праве и предлагали различные подходы к оценке правовой природы залоговых прав по российскому гражданскому праву. Отсутствие единого взгляда на природу залога предопределялось несовершенством действовавшего тогда законодательства.

Г.Ф. Шершеневич все же отмечал, что залоговое право имеет ряд особенностей, отличающих его от других вещных прав. Оно в противоположность другим вещным правам, не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству, тогда как содержание других вещных прав заключается в пользовании вещью, залоговое право не дает ни владения, ни пользования. 4.2.

Обязательство в римском праве (obligatio) – это юридически обоснованная несвобода. До того, как оно будет исполнено, должник (debitor) не является свободным по отношению к кредитору (creditor). Обязуемый связывает себя путами, налагает некие узы на свою жизнь до исполнения obligatio. Римское право служит основой многим отраслям правоотношений. Рассмотрим, какие виды обязательств присутствуют в римском праве.

Понятие, содержание и исполнение обязательств в римском праве

Во взаимоотношениях, предусматривающих обязательства, участвуют минимум два лица. Это должник и кредитор. И та и другая сторона могут состоять из большего числа людей. Например, долевые предполагают право кредитора истребовать исполнения от всех участников-должников. А понятие цессии и солидарных обязательств предполагают несколько кредиторов и/или их представителей. О прекращении обязательств в гражданском праве узнайте .

Основания на возникновение обязательств

Исполнение их возможно тремя способами. Должник дает, переуступает или исполняет какое-либо действие в соответствии с текстом обязательств. Предоставление материальной вещи – dare – значит сложить с себя obligatio путём передачи оговоренного объекта в собственность кредитору. Действие – facere – это исполнение какой-либо услуги, после которой обязательство считается выполненным. Третий вариант исполнения – praestare – предоставление прописанной в договоре вещи или права владения (отчуждение).

Обеспечение обязательств сторон

В начальном римском праве обеспечение исполнения обязательств зависело от авторитета и социального положения должника и кредитора. С усложнением юридической практике встала потребность обеспечить интересы кредитора дополнительными методами.

Задаток

Самый простой и надёжный, но не полный способ обеспечения обязательств. Чем больше задаток, тем выше заинтересованность исполнителя. С древних времён и по сей день задаток (в римском праве – arra) остаётся самым первым признаком готовности исполнить обязательство.

Неустойка

В договоре на исполнение услуг, предоставление права пользования, выполнение работы по найму и др. можно прописать неустойку. Она будет побуждать должника исполнить obligatio в срок и в полном объёме.

Поручительство

Ещё один способ убедить кредитора в своих честных намерениях – выставить на своей стороне поручителя. В какой-то мере он также связывает себя путами обязательства в зависимости от степени участия в договоре.

Множественность лиц в обязательстве в римском праве, перемена лиц

Изначально субъекты в римском праве не могли быть заменены. Но развитие общественной жизни потребовало внести изменение в этот пункт. Позднее римское право допускает передачу долга третьему лицу (цессия), перемены должника (поручительство, наследование) и множественность лиц.

Цессия

Это когда кредитор передает право истребования долга. По умолчанию, если этого не прописано в договоре, он не обязан уведомлять должника об изменении кредитора. Если же контракт содержит упоминание о том, что без согласия debitor новый creditor невозможен, то цедент должен учитывать этот пункт.

Долевые

Предполагают деление ответственности между несколькими должниками. Кредитор требует исполнения каждым человеком только его доли obligatio. Получив услугу, вещь или право на пользование от одного из участников, кредитор не может больше требовать с него ничего.

Солидарные

Позволяют кредитору требовать их исполнения в полном объеме с любого участника заключенного договора. Когда кредитор получает исполнение от одного участника, он уже не имеет права требовать исполнения обязательств от остальных должников. Римское право называет таких лиц «соучастниками». До исполнения они все считаются должниками в равной мере, независимо от их отношений между собой и степени участия.

На видео-виды обязательств в римском праве:

Средства и способы обеспечения обязательств

Кредитор заинтересован в исполнении обязательств должником. Чтобы он имел гарантии, применяют такие понятия, как задаток, залог и поручительство. Эти меры являются штрафными. То есть, если должник по каким-либо независящим от него причинам не исполнил, то в силу вступает его обеспечение.

Наиболее мощным способом обеспечения является залог. Логично предположить, что должник скорее исполнит своё обязательство по отношению к лицу или организации, если он передал им на время сумму денег или материальный объект. Здесь, кстати, необходимо различать «залог» и «задаток».

Залог возвращается к должнику после исполнения им обязательств в полном объеме или их прекращения. Как правило, залог по своей ценности превосходит предмет и поэтому считается наиболее действенным способом обеспечения. Задаток выступает частью самого обязательства, поэтому передача суммы в руки кредитора – это, скорее, начало исполнения обязательства, а не его обеспечение.

Возникновение и прекращение договора на предмет обязательств

Самый распространённый вид возникновения obligatio – договор, контракт. Во времена зарождения Римской Республики договор был устным и скреплялся личными отношениями и взаимоуважением. С развитием торговли, появлением частной собственности, разделением государственных и личных интересов, договоры стали писать на бумаге, скреплять печатями и подписями. Про договор финансирования, под уступку денежного финансирования читайт в .

Договор на предмет обязательств должен соответствовать нескольким требованиям:

• Иметь предмет;
• Иметь цель;
• Быть заключенным дееспособными гражданами;
• Быть заключенным по обоюдному согласию без принуждения и обмана.

Такой договор является основанием для возникновения обязательств в римском праве.

Кроме этого, возможно возникновение, так называемых «деликтных обязательств». Самый простой пример – правонарушение. После него субъект, совершивший противоправное действие, считается имеющим обязательства в соответствии с законами страны. Институции Юстиниана отмечают 4 причины возникновения обязательств: договорные, квазидоговорные, деликтные и квазиделиктные. Приставка «квази» указывает на то, что обязательства возникли по аналогии. То есть, за основание берется не существующий закон или контракт, а аналогичный ему по своей юридической силе.

Римское право предусматривает прекращение в следующих случаях:

• Исполнение обязательств (платёж, услуга, передача прав, т.е. «dare, facere, praestare»);
• Исключительные случаи помимо исполнения (новация, зачёт, гибель предмета или субъекта др.).

Исполнение обязательства происходит в интересах кредитора. Должник может рассчитывать на освобождение от своих «пут», только если кредитор согласен с этим. Это значит, что obligatio должно быть выполнено не только в полном объеме, но и в срок. Также нередко применяется понятие «место исполнения».

Новация – это изменение контракта в сторону изменения предмета обязательства. Например, долг можно поменять на ссуду, право пользования заменить материальной компенсацией и т.д. Естественно, новация требует согласия обоих участников obligatio.

Зачёт (или compensatio) возможен при встречных. В простых взаимоотношениях такого не встречается. Но когда две стороны выступают по отношению друг к другу и кредиторами и должниками одновременно, то возможно зачесть какие-то услуги или платежи в счёт исполнения обязательств.

Невозможность исполнения тоже является основанием для его прекращения. Например, оно вступает в противоречие с законодательством государства. Или имеет личностный характер, а лицо, взявшее его на себя, умерло. Кстати, в иных случаях, даже смерть не является основанием для прекращения обязательств. Они переходят на наследников или поручителей должника.

Классификация и виды

Обязательства классифицируются в зависимости от содержания, по степени ответственности участников, по защищенности, по числу участников и по основаниям.

Классификация:

• Договорные и квазидоговорные обязательства начинаются в момент подписания контракта между кредитором и должником. Срок действия и основания для прекращения должны быть особо отмечены в договоре.
• Деликтные и квазиделиктные obligatio. Основаны на степени вины должника. Это законы, устанавливающие ответственность за то или иное правонарушение.
• Цивильные – подлежать защите через иск.
• Натуральные – не могут быть защищены иском. Например, такое возможно в случае неправоспособных должников – рабов, несовершеннолетних детей.
• Долевые – obligatio при которых каждый должник вносит определённую часть долга.
• Солидарные обязательства – кредитор вправе требовать погашения долга со всех должников. Но как только один из них погасит обязательство, оно прекращает своё действие в отношении всех участников.
• Делимые – возможность поэтапного погашения.
• Неделимые не предусматривают исполнение в несколько этапов.
• Факультативные возможно исполнить другим предметом или услугой, если это прописано в договоре.
• Альтернативные – возможность исполнения obligatio одним из нескольких способов.

Возможно вам так же будет интересно узнать про легисакционный процесс, формулярный процесс и экстраординарный процесс. Вся информация находится в данной

Что собой представляет легисакционный процесс в римском праве, можно понять прочитав данную

Обязательства в римском праве – это зависимость, определённые узы, «путы». Их действие завершается при dare, facere, praestare – платеже, действии или предоставлении.

9.Кодификация римского права в VI веке.

10.Римское право как право исков. Понятие и виды исков.

11.Особые средства преторской защиты (интердикт, реституция).

12.Причины появления государственного суда. Виды древнеримского гражданского процесса.

13.Характеристика легисакционного гражданского процесса.

14.Характеристика формулярного гражданского процесса.

15.Характеристика экстраординарного гражданского процесса.

16.Лицо (persona) в римском частном праве. Общая характеристика правоспособности и дееспособности.

17.Правоспособность лица в римском частном праве.

18.Полная дееспособность. Ограничение дееспособности.

19.Элементы правового статуса населения. Изменение в правовом статусе физических лиц.

20.Деление лиц по состоянию свободы. Правовое положение рабов.

21.Деление лиц по состоянию свободы. Правовое положение вольноотпущенников.

22.Деление лиц по состоянию гражданства. Правовое положение граждан Рима.

23.Деление лиц по состоянию гражданства. Правовое положение латинов и перегринов.

24.Деление лиц по семейному состоянию. Правовое положение лиц своего и чужого права.

25.Понятие и правовое положение юридических лиц в римском частном праве.

26.Римская семья. Агнатское и когнатское родство. Линии и степени родства.

27.Римский брак: понятие, виды, порядок заключения и расторжения. Конкубинат.

28.Личные и имущественные отношения супругов в браках cum manu и sine manu.

29.Отцовская власть и пути её установления.

30.Опека и попечительство.

31.Понятие имущественного права и его составляющих: вещного и обязательственного права.

32.Вещи: понятие и виды.

34.Установление, прекращение, защита владения.

35.Держание как форма фактического обладания вещью.

36.Формы фактического обладания вещами (владение и держание), сравнительная характеристика.

37.Характеристика права собственности: содержание, основные правомочия собственника, способы приобретения и пути утраты.

38.Виды права собственности в римском частном праве.

39.Право общей собственности (кондоминиум).

40.Виндикационный и негаторный иски как способы защиты права собственности.

43.Утуфрукт и аналогичные ему права (пользование, проживание, использование рабочей силы чужого раба и рабочего скота).

44.Характеристика эмфитевзиса.

45.Характеристика суперфиция.

46.Залоговое право. Его принципиальное отличие от иных видов прав на чужие вещи.

47.Понятие, виды и основания возникновения обязательств. Стороны в обязательстве.

48.Средства обеспечения обязательства в римском частном праве.

49.Прекращение обязательства в римском частном праве: понятие и юридические основания.

50.Использование обязательства как основной путь его прекращения.

51.Ответственность за неисполнение обязательства.

52.Понятие и виды договоров в римском частном праве.

53.Условия действительности договора. Заключение договора.

54.Характеристика вербальных договоров.

55.Характеристика литеральных договоров.

56.Общая характеристика реальных контрактов. Договор займа и договор ссуды.

57.Характеристика договора хранения как реального договора.

59.Характеристика договора купли-продажи.

60.Характеристика договора найма вещей.

61.Характеристика договора подряда и найма услуг.

62.Характеристика договора поручения.

63.Характеристика договора товарищества.

64.Безымянные контракты и их разновидности.

65.Понятие и виды квазидоговорных обязательств.

66.Характеристика обязательств из деликтов и квазиделиктов.

67.Основные понятия древнеримского наследственного права (наследство, наследование, открытие и принятие наследства).

68.Принятие наследства и его последствия.

69.Наследование по закону: общая характеристика

70.Новеллы Юстиниана о наследовании по закону.

71.Наследование по праву представления и наследственная трансмиссия.

72.Наследование по завещанию: общая характеристика.

73.Виды (формы) завещаний в римском частном праве. Условия действительности завещаний.

48.Средства обеспечения обязательства в римском частном праве.

задаток (arra) – денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой в момент заключения договора. В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить факт заключения договора. Наиболее широко задаток применялся при купле-продаже и при найме. Задаток мог иметь значение внешнего подтверждения факта заключения договора, но мог носить и штрафной характер. Если договор нарушался лицом, давшим задаток, он оставался у получившего его. Если в нарушении договора виновен получивший задаток, то он обязан был вернуть двойную сумму задатка.

неустойка (stipulatio poenae) – дополнительное обязательство, присоединяемое к главному, возлагающее на должника обязанность уплатить определенную денежную сумму или иную ценность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Нежелательность уплаты неустойки должна служить для должника стимулом к исправному исполнению обязательства. Если неустойка назначена на случай неисполнения главного обязательства, то кредитору предоставляется право требовать или исполнения предмета обязательства, или неустойки. Если же неустойка назначена для обеспечения своевременности и надлежащего качества исполнения, то кредитор мог требовать и неустойку, и исполнение основного обязательства.

поручительство – договор, которым устанавливается добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства. Поручительство осуществлялось путем стипуляции.

залог – реальное обеспечение обязательства. Залоговое право – право кредитора на чужую вещь, состоящее в том, что в случае неудовлетворения по обязательствам он имеет право истребовать заложенную вещь от любого его обладателя, продать ее и из вырученной суммы получить удовлетворение по обязательству предпочтительно перед всеми другими кредиторами. Залоговое право – право акцессорное, и оно существует лишь тогда, когда существует обеспеченное им обязательство.

49.Прекращение обязательства в римском частном праве: понятие и юридические основания.

В основе прекращения обязательств лежали различные юридические факты, наступление которых влекло прекращение юридических отношений между кредитором и должником. Самым естественным способом погашения обязательства является исполнение обязательства. Собственно на это оно и направлено. Однако исполнение обязательства могло быть прекращено пооснованиям, описанным ниже.Новация (navatio) - обновление. Это договор, который прекращал существующее обязательство путем установления вместо него нового обязательства. Совершалась новация на основе устного договора, стипуляции по обоюдному согласию. Обновление заключалось в изменении содержания, либо сроков, либо субъектов обязательства. Другой разновидностью новации быланеобходимая новация. Устанавливалась она процессуальным путем: на стадии litiscontestatio в судебном процессе существовавшие прежде отношения (обязанность исполнить обязательство между кредитором и должником) прекращались, по мнению римлян, а возникали новые, по которым стороны приобретали право требования. После присуждения устанавливалась еще одна новация: прекращалось требование, и ответчик подлежал ответственности на основании судебного приговора.

Зачет - это взаимное погашение долга и встречного однородного требования, срок которого наступил. Происходил зачет при наличии двух встречных требований, когда каждая из сторон является должником и кредитором другой стороны. Появляется этот способ погашения обязательств только в период формулярного процесса и применяется он в первое время только в исключительных случаях:

В операциях банкира. Банкир, предъявляя иск своему клиенту, должен был сам в случае предъявления ему встречных требований зачесть их;

При несостоятельности. Покупатель имущества несостоятельного должника, предъявляя иск к его должникам, должен был вычесть долги самого должника;

При обязательствах, основанных на доброй совести. Судье, как писал Гай, была предоставлена полная возможность определить, сколько следует возвратить истцу, и, «приняв во внимание то, что со своей стороны истец должен заплатить на основании того же иска, присудить к уплате остального того, против кого предъявлен иск» (Гай, 1.61). Имеются в виду встречные требования из одного и того же основания. Последующие реформы императора Марка Аврелия (II в. н.э.) и Юстиниана расширили случаи применения зачета. Confusio - слияние, соединение в одном лице качеств должника и кредитора (при наследовании).Remissio debiti - освобождение от долга. Это добровольный отказ кредитора от взыскания по обязательству, отказ кредитора от права требования. Осуществлялось это в форме символической уплаты при помощи меди и весов. Соглашение о неистребовании долга или о непредъявлении требования заключалось между должником и кредитором, по которому кредитор посредством простого пакта (неформально) ручался не требовать взыскания. Обязательства из консенсуальных договоров, которые были установлены между лицами путем простого соглашения, могли быть прекращены по обоюдному согласию сторон при условии, что ни одна из них не приступила к исполнению обязательства. Отказ от договора возможен был также при наличии согласия обеих сторон и если это не влекло наступление убытков. Невозможность исполнения (не по вине должника).Физическая невозможность наступала при случайной гибели предмета обязательства - индивидуальной вещи, являющейся незаменимой.Юридическая невозможность исполнения наступала в случае превращения предмета обязательства из оборотного во внеоборотный. Деликтные обязательства прекращалисьв случае смерти виновного лица. Однако по преторскому эдикту за обманные действия и угрозы наследодателю наследник отвечал в пределах обогащения. Прекращались только те договорные обязательства, которые были связаны с личностью участника договора (товарищество, поручение, наем услуг).

Ограничение гражданских прав должника и кредитора в силу наступления недееспособности лица прекращала обязательство.Истечение давности - это невозможность предъявления иска из обязательства ввиду истечения срока.

ВВЕДЕНИЕ

1. Понятие способов обеспечения обязательств. Поручительство. Задаток Неустойка

1.1 Понятие способов обеспечения обязательств

1.2 Личные гарантии обязательства (поручительство)

1.3 Задаток. Неустойка

2. Реальные гарантии обязательства (Залог)

2.1 Понятие залогового права. Акцессорный характер залогового отношения. Фидуциарный залог

2.2 Реальный залог и ипотека

Заключение

Список использованной литературы

ВВЕДЕНИЕ

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому нраву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор, как в эпоху Древнеримского государства, так и сейчас, имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Целью данной работы является рассмотрение института обеспечения обязательств и анализ применения способов обеспечения обязательств в римском праве.

Задачи: 1 Исследование понятия способов обеспечения обязательств. 2 Описание поручительства, задатка, неустойки, как способов обеспечения обязательств в римском праве. 3 Характеристика залогового права, как подотрасли римского права.

Объектом изучения представленной работы являются общественные отношения, связанные с обеспечением обязательств. Предметом изучения - способы обеспечения обязательств, применяемые в римском праве.

При написании работы использованы следующие источники: ГК РФ, Д.В. Дождев «Римское частное право. Учебник», И.Б. Новицкий «Римское частное право». О.Н. Садиков «Гражданское право 1 том. Учебник». В М. Хвостов «Система римского частного права Учебник»

Представленная работа состоит из введения, двух глав, пяти параграфов, заключения, списка использованной литературы.

1. Понятие способов обеспечения обязательств. Поручительство. Задаток Неустойка

1. 1 Понятие способов обеспечения обязательств

Нарушение обязательства влечет для должника необходимость возместить причиненные им убытки. При этом на практике эти меры нередко оказываются недостаточными для защиты прав другой стороны - кредитора. Убытки должны быть подсчитаны и доказаны, а их взыскание требует соблюдения длительных судебных процедур и может оказаться безуспешным ввиду неплатежеспособности должника. Поэтому предусматриваются дополнительные правовые меры, призванные укреплять имущественный оборот и защищать интересы его участников. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств. Они действуют в двух направлениях: стимулируют должника к надлежащему исполнению и одновременно облегчают кредитору возмещение его имущественных потерь в случае неисполнения должником его обязательств Первичное исполнение обязательств невозможно без содействия должника кредитору; принудить к исполнению нельзя. Зависимость кредитора от произвола должника компенсируется ответственностью последнего, которая представляет собой форму косвенного принуждения к исполнению. Интерес кредитора может быть обеспечен и в других формах. В древности, когда долг и ответственность не лежали на одном лице, кредитор получал в свою личную власть близких должника (vades и praedes) и исполнение служило их освобождению от личной зависимости от кредитора. Эта форма удержалась до I в. н.э., но уже в эпоху Республики на смену заложникам пришла практика предоставления в залог земельных участков, которые, как и praedes, подлежали продаже в случае неисполнения обязательства должником Vades предоставлялись в ходе судебного разбирательства с целью гарантии появления должника в суде (в функции позднейшей cautio vadimonium sisti), а также при публичных процессах, заменяя собой предварительное заключение. Praedes давались в ходе процесса посредством legis action sacramento (praedes sacrameni, praedes litis eх vindiciarum), а также при договорах частных откупщиков с гражданскими общинами

С установлением гомогенности обязательства (когда и долг, и ответственность признаются за одним лицом) развиваются формы личной и реальной гарантии обязательств. При личной гарантии в обязательственное отношение вводится дополнительное ответственное лицо - гарант. При реальной - устанавливается власть кредитора над вещами должника под условием неисполнения им обязательства. Д.В. Дождев Римское частное право. Учебник для вузов М. 1999 г.

В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. При этом кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог И.Б. Новицкий Римское частное право Учебник М. 2000 г. .

Этот перечень не является исчерпывающим: другие обеспечительные меры могут согласовываться сторонами в договоре. Механизм обеспечительных мер не гарантирует кредитору безусловного исполнения обязательства, однако существенно облегчает возмещение его имущественных потерь в случае неисправности должника. Это достигается фиксацией суммы платежа, которую должник уплачивает при нарушении обязательства (неустойка, задаток), выделением в натуре имущества, за счет которого будут возмещаться потери кредитора (залог, ипотека), и включением в обязательство третьих, достаточно надежных, лиц - поручительство

Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.

Во-первых, способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры

С акцессорным характером обеспечительных мер связано и другое практически важное следствие. С истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству

Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. О.Н. Садиков Гражданское право 1 том М. 2006 г.

Т.о. исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).

Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом Ст. 329 ГК РФ

1 . 2 Личные гарантии обязательства (поручительство)

Личные гарантии обязательства устанавливаются в форме adpromissio - дополнительной стипуляции третьего лица, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства. В соответствии со словами, произносимыми при установлении обязанности поручителя (concepcio verborum), различают три формы личной гарантии: sponsio, fidepromissio и fideiussio Уже в постклассический период две первые формы отмерли, и в текстах юстиниановской компиляции все упоминания о sponsio и fidepromissio были заменены на. fideiussio Наши представления о формах поручительства опираются в основном на сведения, содержащиеся в «Институциях» Гая.

Предмет ответственности поручителя не может превышать объем основного обязательства: он может обязаться только in eadem или in leviorem causam (по тому же или по более легкому основанию), но не in duriorem (не по более тяжелому), как в отношении размера предоставления, так и в отношении сроков и условий Обязанность поручителя зависит от самого существования основного обязательства: с его прекращением (исполнением или с наступлением невозможности исполнения) ответственность с гаранта, как правило, снимается. В этом заключается принцип функциональной дополнительности (акцессорности) гарантийного обязательства.

С другой стороны, исполнение основного обязательства поручителем не ведет автоматически к возникновению на его стороне регрессного требования к основному должнику. Для этого между ними должно существовать отношение поручения (mandatum), тогда должник отвечает перед гарантом по action mandati contraria Действия поручителя - при наличии необходимых реквизитов могут трактоваться и как ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), тогда должник отвечает перед гарантом, исполнившим обязательство за него, по action negotiorum gesyorum contraria.

Исторически первой формой личной гарантии является sponsio, которая представляет собой дополнительную стипуляцию третьего лица на пассивной стороне отношения, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основным должником Sponsio была доступна только римским гражданам, так как перегрин не мог заключить обязательство посредством слова «spondeo» («торжественно обещаю»), но мог сказать лишь «fidepromitto» («обещаю по совести») или «fideiubeo» («ручаюсь»). Отличие этой формы от древнего гетерогенного обязательства состоит только в том, что теперь основной должник также несет ответственность. Гарантируя объективный факт - поведение третьего лица, sponsor отчасти принимает обязательство и на себя. Так, ничтожность основного обязательства (например, из-за того, что стипуляция была заключена женщиной или малолетним без auctoritas опекуна или на случай смерти кредитора не влечет за собой ничтожность sponsio. Sponsio недопустима при обязательствах in faciendo имеющих своим объектом незаменимые вещи, т.е. когда sponsor не мог бы исполнить предоставление самостоятельно. При наступлении невозможности исполнения, sponsor остается ответственным, хотя основной должник освобождается. В отличие от солидарного должника, sponsor несет ответственность даже в том случае, если невозможность исполнения наступает по вине основного должника. Первоначально sponsor не имел регрессного требования против основного должника, за которого он исполнил обязательство. В конце IV в. до н.э. Lex Publilia предусмотрел право гаранта, уплатившего долг за основного должника (depensio), на manus iniectio pro iudicayo для взыскания расходов. В рамках процесса per formulas регрессное требование осуществлялось посредством action depensi, при которой объем ответственности удваивался.

Наряду со sponsio, с III в. до н. э. появляется параллельная adpromissio (в отличие от sponsio, доступная Перегринам) - fidepromissio, которая подобна sponsio в основных чертах. Существенным отличием является то, что на нее не распространяется режим регрессного требования, предусмотренный по 1 ех Publilia так как в ту эпоху fidepromissio еще не существовала. Дальнейшее законодательство распространяется и на fidepromissio

В середине III в. 1 ех Appuleia предусматривает регрессное требование гаранта, исполнившего основное обязательство, против других согарантов в соответствии с их долей, устанавливая своего рода товарищество между ними. В конце III в. до н. э. 1 ех Furia de sponsu ограничивает ответственность гарантов двумя годами, после чего они автоматически освобождались. Этот же закон устанавливает, чтобы при наличии нескольких гарантов каждый мог отвечать только в доле (beneficium devisionis). Последовавший вскоре закон Цицерея допускал установление дополнительных гарантов даже по истечении некоторого времени с момента заключения основной стипуляции - adpromissio ex intervallo При этом, развивая положение, а долевой ответственности гарантов, закон обязывал кредитора прямо объявить (praedicere palam et declarare) размер долга и количество уже имеющихся гарантов. Права гарантов защищались посредством praeiudicium ex lege Cicereia - особого предварительного судебного разбирательства, в ходе которого гарант, доказавший ложность или отсутствие такого объявления со стороны кредитора, освобождался от ответственности

Наконец, при Сулле был принят закон, который запрещал принимать на себя гарантии по обязательствам в пользу одного кредитора больше, чем на 20 тыс. сестерциев в год, так что поручитель, обязавшийся на большую сумму, отвечал только в объеме 20 тыс.

Этот закон распространялся и на третий вид личной гарантии - fideiussio видимо, уже известный в это время. В отличие от sponsio и fidepromissio, ответственность по fideiussio переходит по наследству. lex Furia de sponsu не распространялся на fideiussio, и ответственность гаранта не имела временных ограничений. Поручители этого типа всегда отвечают солидарно, только в первой половине II в. н. э. epistula Habriani предусмотрела и в этом случае beneficium devisionis (ibid.). В связи с этим interpritacio iuris распространила и на fideiussio режим, предусмотренный по Lex Ciceria. Fideiussior мог потребовать, чтобы его ответственность по иску соответствовала его доле. При денежном долге, если поручитель был готов исполнить обязательство полностью, кредитор принуждался передать ему свои иски к остальным поручителям, назначив его заместителем в процессе (procurator in rem suam).

Принято содействовать поручителям так чтобы тому [из них], кто готов уплатить долг в целом, стипулятор. принуждался продать свои требования к остальным.

Юридические трудности, возникавшие при всём этом в связи с тем, что с исполнением основного обязательства иски кредитора погашались, преодолевались с помощью фикции, что поручитель лишь выкупает требования у кредитора.

Это право называется beneficium cedendarum actionum - привилегия на уступку исковых требований.

При Юстиниане, когда новирующий эффект litis cotestatio был отменен, процесс против гаранта оставлял в силе требование к основному должнику. beneficium cedendarum actionum стало нормальным правом любого поручителя

Fideiussio допускалась не только при вербальных, но и при любых обязательствах, даже натуральных, недействительных ни поius civile, ни по ius honorarium. При этом при ничтожности основного обязательства fideiussoг освобождался от ответственности: здесь выдерживается требование функциональной дополнительности, свойственное поручительству («horum obligacio accessio est principalis abligacionis» - «их [гарантов] обязательство является дополнением к основному обязательству).

При Юстиниане получает всеобщее распространение порядок, по которому поручитель отвечает лишь в пределах того, что кредитору не удалось взыскать с основного должника (beneficium excussionis): поручитель, привлеченный к ответственности, мог потребовать, чтобы прежде кредитор установил и привел в исполнение («excussio» - «вытряхивание») процесс против основного должника. Д.В. Дождев Римское частное право. Учебник для вузов М. 1999 г

Т.о. по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Ст. 361 ГК РФ

1 . 3 Задаток Неустойка

В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например, кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора. То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи. Это не значит, что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и самое название его - агга - ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы. Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка, В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного - arra poenalis Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae) Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:

Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes? Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто? По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции: Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?

Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно. Например, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания: Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? (haec stipulatio) inutilis est, quiacontra bonos mores est . но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила 1alteri stipulari nemo potest

Это правило в свою очередь коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование: Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil interest mea в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.

Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: (» А все же, если я хочу это сделать?»).

Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: - нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом, неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.

Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию - et homo et pecunia aut homo aut pecunia и раб, и неустойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка

Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон или от редакции условия о неустойке Это можно подтвердить примером одного из в наибольшей мереранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при всём этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.

Non utriusque rei promissorem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferre Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению. И.Б. Новицкий Римское частное право Учебник М. 2000 г.

Т. о. неустойка - определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.Ст. 330 ГКРФ

Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Ст. 380 ГК РФ

2. Реальные гарантии обязательства (Залог)

2 .1 Понятие залогового права. Акцессорный характер залогового отношения. Фидуци арный залог

Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реального обеспечения исполнения заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица - гаранта исполнения). Два аспекта этого права - ius sequelae (в средневековой терминологии) и ius praelationis - относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должника, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля должника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлетворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми другими кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распродаже. В то же время реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель - кредитором под условием исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращается, залоговое право прекращается как акцессорное отношение, и залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принадлежности.

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore - фидуциарная сделка с кредитором, при которой вещь должника передавалась кредитору посредством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем, чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае получения ожидаемого предоставления. Сама эта форма является суррогатом древней nexi datio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчинения должника кредитору) по 1 ех Роеtelia Papiria 313 г. до н. э. Nexum (nexi datio) - это институт периода перехода к гомогенному обязательству, когда установление долга сопровождалось принятием должником на себя личной ответственности в форме подверженности manus iniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство trans Tiberium). Обязательство прекращалось посредством solitio per aes et libram (nexi liberatio).actus contraries nexi datio Сходным образом fiducia cum creditore расторгалась в форме remancipatio - обратного акта посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexi datio друг от друга состоит в том, что при fiducia cum creditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы - operae) во власть кредитора откладывается до выявления неисполнения так как в противном случае исполнение стало бы невозможным.

Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую эпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановской компиляции слово «fiducia» везде заменено на «pignus». Только в «Институциях» Гая, «Сентенциях» Павла и в «Collatio» сохранились прямые упоминания института. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочинений: установив, в какой части своего труда классик рассматривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первоначальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты.

Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласовании реального эффекта манципации или in iure cesio с обязанностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обеспечение исполнения основного обязательства (res fiduciae data). Господствующий взгляд предполагает, что в древности обязанность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклассическую эпоху стала основываться на дополнительном соглашении сторон (paktum fiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной action fiduciae - одного из древнейших исков Ьonae fidei (с формулой in ius concepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio), которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц). Эта nuncupatio должна была отличаться от MEUM ESSE AIO стандартной манципации (или in iure cessio), нацеленной на перенос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.

Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кража (firtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга. Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data usureceptio ex по давности - usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже недвижимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как при обычной usucapio. Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от вещи, в счет погашения долга и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта. Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вырученную цену кредитору в уплату долга; мог обещать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по завещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (action noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб, а также активно управомочен на иск из воровства (action furti).

Такая однотипность вещноправового положения сторон в результате сделки per aes et libram может быть результатом разделения собственности (как в институте доверительной собственности - trust - англо-американского права), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и в отношении к вещи оказывались поставленными оба обладателя-распорядителя, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкретизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fiducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав.

Т.о. в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» - res obligata.

2 . 2 Реальный залог и ипотека

Уже в конце III в. до н.э. развивается другая форма реальной гарантии - pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris имела своим объектом только движимые вещи, что указывает на применимость этой формы к res nec mancipi, тогда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством action pigneraticia (in personam), которая, видимо, имела две формулы: in ius и in faktum. Располагая владением вещью, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга или - при наличии специального соглашения, антихрезы - в счет погашения процентов по долгу

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор получал право продать залог в случае неисполнения - ius vendendi (известно уже Сервию Сульпицию). Должник при всём этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора - impetration iure dominii.

Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (pleno iure - на res nec mancipi, in bonus esse - res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении - lex commicioria, сформулированном как отлагательное условие. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lex commicioria при Константине

Со II в. до н.э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору - pignus conventum (convention pignoris) или hypotheka Первоначально различение pignus от hypotheka было чисто терминологическим термин «ипотека» утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.

Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещноправовой характер залогового права (как ius in re aliena). Первое вмешательство (с начала I в. до н. э.) связано с предоставлением interdiktim Salvianum - интердикта для получения владения (interdiktum adipiscendae possessionis) вещами арендатора земельного участка, задолжавшего с уплатой ренты. Кредитор-арендодатель мог захватить все внесенное и ввезенное арендатором (invecta in illata) в соответствии с конструкцией договора аренды, ставшей нормой уже во II в. до н.э.

В середине I в. до н.э. Сервий Сульпиций в качестве претора ввел action Serviana - петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц, а позже - любую вещь, объект conbentio pignoris. Уже в конце I в. до н.э. action Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindikatio pignoris или action pigneraticia in rem). Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей мере - бонитарным), так что только исполнение долга могло восстановить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in faktum и содержал arbitrum de restituendo, как все вещные иски:

Если выяснится, что А. Агерий и Луций Тииий заключили соглашение, чтобы эта вещь, о которой идет спор, была заложена А. Агерию в обеспечение долга, и эта вещь, когда заключалось соглашение, принадлежала Луцию Тииию in bonus и этот долг не был ни исполнен, ни дано satisfactio по этому делу, и от А. Агерия не зависит отсутствие исполнения, и если эта вещь не будет возвращена Н. Негидием по приказу судьи, то присуди Н. Негидия уплатить А. Агерию столько, сколько будет стоить эта вещь; если не выяснится, оправдай.

Несовпадение имени ответчика (Н. Негидий) с именем залогодателя (Л. Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный характер action Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогодержателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior lempore prior iure - предшествующий по времени сильнее по праву), что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, - exception rei sibi ante pignoratae. Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonus и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право последующих кредиторов, также располагавших action Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. При этом, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее ius offerendi.

При этом последующий кредитор становился преемником предыдущего (succession in locum) и при продаже залога мог не только удовлетворить собственное требование из обязательства, но и возместить свои расходы по уплате долга первому кредитору Д.В. Дождев Римское частное право. Учебник для вузов М. 1999г.

И за всем тем римское ипотечное право было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего - obligativ quae habet habituruque. Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов, требования жены после прекращения брака о возврате приданого, генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных.

Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как например требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку: похоронные расходы

Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику, как порядочному человеку

При этом для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием.

Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как честный человек, попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной, а, уплачивая долг, он пытался платить фальшивой монетой

При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.

Т.о. в конце III в. до н.э. развивается форма реальной гарантии - pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Со II в. до н.э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору - pignus conventum (convention pignoris) или hypotheka Первоначально различение pignus от hypotheka было чисто терминологическим термин «ипотека» утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода. И.Б. Новицкий Римское частное право. М. 2000 г.

Заключение

В процессе проведенного исследования были сделаны следующие выводы:

1 Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2 Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).

3 Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом

4. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

5 Неустойка - определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

6 Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

7. В основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» - res obligata.

8. В конце III в. до н.э. развивается форма реальной гарантии - pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Со II в. до н.э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору - pignus conventum (convention pignoris) или hypotheka Первоначально различение pignus от hypotheka было чисто терминологическим термин «ипотека» утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.

Список использованной литературы

1. ГК РФ ред. от 26 07 06

2. Д.В. Дождев Римское частное право. Учебник М. 1999 г.

3. И.Б. Новицкий Римское частное право. Учебник М. 2000 г.

4. О.Н. Садиков Гражданское право 1 том. Учебник. М. 2006 г.

5. В М. Хвостов Система римского частного права Учебник. М. 1996 г.