Приобретательная давность как основание возникновения права собственности в рф. Алексеев С.С
Актуальные
проблемы
гражданского
права
Выпуск четвертый
Сборник статей под редакцией профессора М, И. Брагинского
Издательство НОРМА Москва, 2002
УДК
347 ББК 67.404 А 43
Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. А 43 Вып. 4 / Под ред. проф. М. И. Брагинского. - М.: Издательство НОРМА, 2002. - 432 с.
ISBN 5-89123-619-2 (НОРМА)
Настоящий сборник работ выпускников Российской школы частного права продолжает серию «Актуальные проблемы гражданского права» и представляет собой четвертый выпуск. Первый выпуск увидел свет в 1999 г., второй и третий (последний вышел без номера выпуска) - в 2000 г.
В сборник включены работы по вопросам слияния и присоединения акционерных обществ; недропользования; невозможности исполнения обязательств; залога прав и ценных бумаг; уступки требования, пределов свободы договора; регулирования электронной коммерции; иммунитета государства; расчетов с использованием пластиковых карт.
Для студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.
^ ISBN 5-89123-619-2 (НОРМА)
© М. И. Брагинский,
М. И. Брагинский. Вступительная статья.................................. III
^ Т. Д. Аиткулов. Некоторые аспекты правового
регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ................... 1
^ Д. Г. Храмов. Юридическая природа
права пользования недрами.................................................. 75
Р. А. Камалитдинова. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах.......................................... 111
Ф. О. Богатырев. Залог прав..................................................... 168
Е. А. Шикова. Правовые проблемы залога ценных бумаг........ 202
^ В. В. Почуйкин. Уступка права требования
в гражданском праве............................................................ 238
Е. А. Лисюкова. Пределы свободы договора
в Гражданском кодексе Российской Федерации
и Принципах международных коммерческих договоров... 287
^ С. В. Васильев. Правовое регулирование
электронной коммерции..................................................... 306
В. А. Жуков. Гражданский иск к иностранному
государству - нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)....................... 341
^ Д. Е. Земляков. Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт............................................................:..... 387
^ Вступительная статья
Российская школа частного права при Исследовательском центре частного права продолжает публикацию статей своих выпускников.
Выход в свет настоящего, четвертого по счету, сборника совпал, с юбилейной датой: с момента вступления в силу второй части действующего Гражданского кодекса РФ прошло пять лет. За прошедшие с тех пор годы было принято значительное число новых законов и иных правовых актов. Одновременно успела сформироваться весьма устойчивая практика применения судами новелл, содержащихся в самом Кодексе и в изданных в его развитие нормативно-правовых актах.
Наконец, следует особо отметить выход в эти же годы немалого количества представляющих несомненный интерес монографий и статей, авторами которых выступали ученые и практические работники. Есть основания полагать, что свое место среди этой литературы займут и включенные в сборник статьи.
Подобно своим предшественникам нынешний сборник также носит название «Актуальные проблемы гражданского права», поскольку есть все основания полагать, что рассмотренные авторами статей проблемы, при всем их разнообразии, действительно являются актуальными, отвечающими потребностям современного гражданского оборота.
В сборник включено 10 статей, главным образом посвященных конкретным институтам общей части гражданского права в целом, а также общей части обязательственного права.
Сборник начинает статья Т. Д. Аиткулова «Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ». В статье прежде всего выделено то, что составляет общее и особенное в самом подходе законодательства обеих стран к таким категориям, как «прекращение юридических лиц и их реорганизация» и связанное с нею «правопреемство». Большое внимание уделено процедуре проведения слияния и выделения, и в этой связи, в частности, ее публичным элементам, имеющим особое значение для
IV
Вступительная статья
реорганизации именно акционерных обществ; средствам защиты интересов акционеров, а также кредиторов реорганизуемых обществ. Основанная на обширной литературе сравнительная оценка отдельных решений в немецком и российском праве может быть использована при подготовке новых актов в ходе совершенствования действующего акционерного законодательства.
Д. Г. Храмов посвятил свою статью анализу юридической природы права пользования недрами. Автор начинает ее с определения отраслевой принадлежности законодательства о недрах и складывающихся на его основе правоотношений. Большое место в статье занимает анализ отдельных элементов соответствующего права - субъектов, содержания и объектов. Автор подробно останавливается на проблемах, связанных с квалификацией соответствующего права. При этом приводится обширная аргументация, призванная обосновать смешанный характер соответствующего права, выражающийся в сочетании в нем черт, присущих в равной мере как вещным, так и обязательственным правам.
Статья Р. А. Камалитдиновой, носящая название «Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах», основана на материалах, относящихся к пяти странам - Англии, США, Германии, Франции и России, и посвящена решению по сути одного указанного автором вопроса - о соотношении двух прямо противоположных принципов - pacta sunt servanda и clausula rebus sic stantibus . В этой связи оценке подвергаются главным образом доктрины «тщетности» в англо-американском праве, «экономической невозможности» - в праве ФРГ, «юридической ничтожности невозможности исполнения» - в праве французском, «объективной невозможности» - в дореволюционном русском праве. Свое место в статье заняло решение вопроса о невозможности исполнения в современном российском законодательстве.
В статье «Залог прав» (автор Ф. О. Богатырев) особое место занимает исследование взглядов, которые высказывались в науке в разное время для обоснования сущности складывающихся при залоге имущественных правоотношений. Речь идет о теории «условной цессии», «ограниченной цессии», «сингулярного правопреемства» и др. При этом весьма убедительно указаны недостатки каждой из них. Определенное место в работе заняла оценка концепции «права на право», решительным противником которой является автор. Большое внимание уделено исследованию особенностей залога отдельных видов прав.
Вступительная статья V
Специальная разновидность залога - залог ценных бумаг - рассматривается в статье Е. А. Шиковой. Автор стремится прежде всего установить оптимальные формы участия ценных бумаг в обороте, имея при этом в виду обозначение объективных предпосылок для использования применительно к ним залога. Основное внимание уделено автором проблемам, возникающим при залоге отдельных видов ценных бумаг: дополнительных и конверсионных, а также не полностью выкупленных акций, складских свидетельств, векселей, банковских вкладов, закладных.
Статья В, В. Почуйкина «Уступка права требования» посвящена, главным образом, установлению того, что автор называет местом цессии в системе основных институтов обязательственного права. Один из сделанных в этой связи выводов выражается в признании необходимой основой цессии определенной сделки - купли-продажи, дарения и др. Соответственно ставится под сомнение возможность признания цессии «сделкой самой по себе». В работе формируется ряд положений, которые могут быть использованы в договорной и тем самым в судебной практике. Один из примеров. - доводы в пользу допустимости частичной цессии.
Одну из основных для договорного права проблем - свободы договоров - избрала в качестве предмета своего исследования Е. А. Лисюкова. Речь идет об установлении пределов свободы договора применительно к двум правовым источникам: Гражданскому кодексу РФ и разработанным в рамках Международного института унификации частного права Принципам международных коммерческих договоров. Автор выделяет то общее, что присуще обоим анализируемым им актам, одновременно обращая внимание на имеющиеся между ними расхождения. При этом одно из исходных положений, которое автор использует при определении содержания своего исследования, - необходимость распространения принципа свободы договоров на все стадии развития договорного правоотношения, не ограничиваясь возникновением договоров.
В статье С. В. Васильева «Правовое регулирование электронной коммерции» рассматривается то, что именуется автором «правовой технологией». Убедительно показано при этом, что растущее значение использования технических средств порождает весьма сложные правовые проблемы. Одновременно приводятся определенные доводы в пользу признания необходимости учета особенностей составления документов с помощью технических средств в общих (не специальных!) правовых актах. Интерес представляет обзор относящейся к предмету исследования законодательной
VI Вступительная статья
практики США. Следует особо отметить включенный в статью анализ Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле».
Некоторым особняком в сборнике стоит работа В. А. Жукова «Гражданский иск к иностранному государству - нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)». Но это только на первый взгляд. Будучи по своей правовой природе особым публично-правовым явлением, иммунитет иностранного государства затрагивает интересы частных лиц, предъявляющих иск к государству в суде другой страны, обращающихся с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и принудительном исполнении вынесенного решения. Как правило, проблема иммунитета иностранного государства анализируется в связи с его коммерческой деятельностью. Новизна проделанного автором исследования заключается в рассмотрении этого вопроса применительно к иммунитету государства, ответственного за нарушение основных прав человека.
Сборник завершается еще одним исследованием, посвященным применению в праве новейших технических средств. Это статья Д. Г. Землякова «Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт». Автор уделяет большое внимание установлению природы отношений, складывающихся между участниками соответствующей формы расчетов. Высказанные по этому поводу соображения имеют, несомненно, помимо теоретического, и практическое значение. Последнее особенно важно, поскольку правовые акты, действующие в нашей стране в соответствующей сфере, все еще недостаточно совершенны. В числе рассмотренных в статье проблем можно выделить такие, как кто и в каком порядке вправе стать организатором и участником рассматриваемых отношений, а также какова структура складывающихся при этом договорных связей.
^ М. И. Брагинский,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ
Тимур Дамирович Аиткулов
Некоторые аспекты правового регулирования
слияния и присоединения акционерных обществ
в праве Российской Федерации и ФРГ
Прежде чем приступить к исследованию слияния и присоединения акционерных обществ, мы полагаем необходимым определить, какие формы реорганизации в праве Российской Федерации и ФРГ мы будем понимать под слиянием и присоединением.
В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» 1 слиянием акционерных обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Указанное определение слияния акционерных обществ мы и возьмем за основу.
В соответствии с § 2 Закона о реорганизации (ФРГ) акционерные общества могут сливаться с прекращением без ликвидации:
1) путем принятия (im Wege der Aufnahme) посредством передачи имущества одного или нескольких обществ (передающие общества) как целого другому существующему обществу (принимающему обществу), или
2) путем создания нового общества (im Wege der Neug-ruendung) посредством передачи имущества одного или нескольких обществ (передающие общества) как целого новому, создаваемому посредством этого, обществу.
Взятому нами за основу определению слияния акционерных обществ в праве России соответствует вторая форма слияния в праве ФРГ, т. е. слияние посредством создания нового общества (Verschmelzung durch Neugruendung). Таким образом, в целях настоящего исследования под слиянием акционерных обществ мы понимаем слияние в смысле ст. 16 Закона об акционерных обществах и слияние посредством создания нового общества, предусмотренное п. 2 § 2 Закона о реорганизации.
СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона об акционерных обществах присоединением акционерного общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Указанное определение присоединения мы возьмем за предварительное определение присоединения акционерных обществ в целях настоящего исследования. Очевидно, что ему соответствует первая форма реорганизации в праве ФРГ, т. е. слияние посредством принятия (Verschmelzung durch Aufnahme). Таким образом, в настоящей статье присоединение будет означать присоединение в смысле ст. 17 Закона об акционерных обществах и слияние посредством принятия в смысле § 2 Закона о реорганизации".
Основными нормативными актами, регулирующими вопросы слияния и присоединения акционерных обществ в Российской Федерации, являются Гражданский кодекс РФ 2 и Закон об акционерных обществах.
Положения Гражданского кодекса РФ о реорганизации (ст. 57-60), в том числе в форме слияния и присоединения, носят общий характер и распространяются на все юридические лица, а не только на акционерные общества. Специально посвященная акционерным обществам ст. 104 ГК РФ («Реорганизация и ликвидация акционерного общества») предусматривает в том числе, что акционерное общество может быть реорганизовано, причем основания и порядок реорганизации должны определяться Гражданским кодексом РФ и другими законами.
В развитие общих положений Гражданским кодексом РФ об акционерных обществах 24 ноября 1995 г. был принят и 1 января 1996 г. вступил в силу Закон об акционерных обществах, определяющий порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивающий защиту прав и интересов последних (п. 1 ст. 1 Закона об
1 В российском праве до революции присоединение (именовавшееся «поглощением») также рассматривалось как одна из форм слияния. Например, Г. Ф. Шершеневич указывал, что «слияние (фузионирование) допускает два случая: 1) одно товарищество поглощает другое, что с юридической стороны представляет собой прекращение одного товарищества и перевод всего его имущества на имя другого; 2) оба товарищества прекращают свое существование с тем, чтобы дать место новому, принимающему актив и пассив первых двух» (Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 165).
2 СЗРФ. 1994. №32. Ст. 3301.
акционерных обществах). Непосредственно слиянию и присоединению посвящены ст. 16, 17 Закона об акционерных обществах, хотя помимо них к слиянию и присоединению применяются как общие положения о реорганизации (ст. 15 Закона об акционерных обществах), так и другие положения Закона, относящиеся к правам и обязанностям акционеров, порядку созыва и принятия решений общим собранием акционеров и т. д.
По общему правилу Закон об акционерных обществах распространяется на все акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации. В то же время допускаются некоторые исключения.
Так, иначе может определяться порядок создания и правовое положение акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности (п. 3 ст. 1 Закона об акционерных обществах). Также могут существовать особенности создания и правового положения обществ, созданных в результате реорганизации в области сельского хозяйства (п. 4 ст. 1 Закона об акционерных обществах). Указанные особенности правового регулирования могут устанавливаться лишь в федеральных законах, а не в подзаконных актах, что прямо установлено в п. 3 и 4 ст. 1 Закона об акционерных обществах". Кроме того, как следует из смысла приведенных выше положений, особенности правового регулирования могут касаться лишь порядка создания и правового положения акционерных обществ, но никак не затрагивать область прав и обязанностей акционеров, а также обеспечение защиты их прав и интересов.
Возможность специального регулирования порядка создания и правового положения акционерных обществ, создаваемых при приватизации государственных и муниципальных предприятий, предусмотрена п. 5 ст. 1 Закона об акционерных обществах.
Применение Закона об акционерных обществах ограничено также в отношении акционерных обществ работников (народных предприятий). Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» 2 предусматривает, что к народ-
1 Несмотря на это, 30 декабря 1997 г. Центральный банк России утвердил Положение № 12-п «Об особенностях реорганизации банков в форме слияния и присоединения» (Вестник Банка России. 1998. № 3).
2 СЗРФ. 1998. №30. Ст. 3611.
ным предприятиям применяются правила Закона об акционерных обществах, если иное не предусмотрено указанным Законом.
В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. Из этого следует, что в случае расхождений между положениями Гражданского кодекса РФ и Закона об акционерных обществах, применяться должны положения Гражданского кодекса РФ. Однако такой точки зрения придерживаются не все авторы. Существует мнение, что преимущественной силой обладает Закон об акционерных обществах в силу того, что он является специальным, а также более поздним законом по времени издания 1 . В соответствии с указанной позицией п. 2 ст. 3 ГК РФ является лишь «моральным обязательством депутатов, принявших кодекс, не издавать законы, ему противоречащие» 2 . С приведенной точкой зрения следует не согласиться. Действительно, Гражданский кодекс РФ не является конституционным законом и в этом смысле в конституционной иерархии законов занимает такое же место, как и Закон об акционерных обществах. Однако приоритет норм, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, над нормами гражданского права других законов, в частности Закона об акционерных обществах, не основывается на его особом конституционном статусе. Он следует из специальной связи, существующей между Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах. С одной стороны, упомянутая норма п. 2 ст. 3 ГК РФ говорит о том, что Закон об акционерных обществах должен соответствовать Гражданскому кодексу РФ, с другой - в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об акционерных обществах, он определяет порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав акционеров в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Таким образом, Закон об акционерных обществах предваряет содержащиеся в нем положения о регулировании акционерных обществ условием, что все они действительны, если будут соответствовать Гражданскому кодексу РФ.
1 См., например: Лаптев В. В. Акционерное право. М., 1999. С. 19; Коз лов В. Б., Фалилеев П. А. Соотношение общих и специальных правовых норм на примере гражданского и морского права (Критика современного законодательства) // Государство и право. 1997. № 11. С. 82-84.
2 Лаптев В. В. Указ. соч. С. 19.
В соответствии с п. 3 ст. 96 ГК РФ, правовое положение акционерного общества, а такие права и обязанности акционеров определяются в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах. Указанное не означает, что предусмотренные п. 3 ст. 96 ГК РФ отношения не могут регулироваться другими законами, а также подзаконными актами. Формулировка «в соответствии» с Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах означает, что к таким отношениям могут применяться и другие законы и нормативные акты, к которым отсылают указанные выше законы.
Среди других нормативных актов, применимых к порядку создания и правовому положению акционерных обществ, а также к правам и обязанностям акционеров, можно отметить следующие. Регистрации акционерных обществ посвящены продолжающие действовать до принятия специального закона о регистрации ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1 и Указ Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятии и предпринимателей на территории Российской Федерации» 2 . Защита прав акционеров регулируется указами Президента РФ от 27 октября 1993 г. № 1769 «О мерах по обеспечению прав акционеров» 3 и от 18 августа 1996 г. № 1210 «О защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера» 4 . Отношения, возникающие при эмиссии ценных бумаг акционерного общества и их обращении, регулируются Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» 5 .
Некоторые вопросы слияния и присоединения акционерных обществ выходят за рамки отношений, регулируемых гражданским правом. В определенных случаях, например, слияние и присоединение невозможно без согласия антимонопольного органа. Отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, регулируются Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» 6 .
1 Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.
2 СЗРФ. 1994. № 11. Ст. 1194.
3 САПП РФ. 1993. № 44. Ст. 4192.
4 СЗРФ. 1996. №35. Ст. 4112.
5 СЗРФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
6 Ведомости РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.
Т. Д, Аиткулов
акционерных обществ в Германии в недавнее время так же, как и в России, подверглось существенным изменениям. В начале 90-х гг. XX в. в ФРГ была осуществлена реформа законодательства о реорганизации, затронувшая в том числе и регулирование слияния и присоединения акционерных обществ. Если раньше положения о слиянии и присоединении акционерных обществ содержались в Акционерном законе ФРГ от 6 сентября 1965 г. (Aktiengesetz), то теперь основным актом, регулирующим вопросы слияния акционерных обществ, стал Закон о реорганизации (Umwand-lungsgesetz), принятый 28 октября 1994 г. и вступивший в силу 1 января 1995 г. При этом положения о слиянии и присоединении акционерных обществ, содержавшиеся в Акционерном законе, были отменены Законом об упорядочении законодательства о реорганизации (Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrecht).
Акционерный закон 1965 г. также и до реформы 1994 г. подвергался неоднократным изменениям и дополнениям, вызванным, прежде всего, участием Германии в Европейских сообществах, ныне Европейском Союзе (далее - ЕС). Как известно, в рамках ЕС предпринимаются меры по унификации национального законодательства участвующих в нем стран. Это осуществляется как с помощью принятия постановлений, имеющих прямое действие, так и с помощью директив, не обладающих прямым действием. Директива обязывает государства решить в установленные сроки определенные задачи с помощью национального законодательства, т. е. директива должна выполняться на основе национальных правовых предписаний 1 .
На сегодняшний день принято девять директив по вопросам организации и деятельности торговых обществ. Наибольший интерес применительно к настоящему исследованию представляет Директива № 3 от 9 октября 1978 г., регулирующая вопросы слияния и присоединения акционерных обществ. Изменения в соответствии с указанной директивой были внесены в немецкое право Законом от 25 октября 1982 г. и вступили в силу 1 января 1983 г. Основополагающим моментом данных изменений явилась защита меньшинства акционеров (Schutz der Minderheitsaktionaere). В результате в немецкое право были введены такие институты, как
1 См.: Найе Х.-В. Европейское право торговых обществ. Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 50-51.
отчет о слиянии и проверка слияния, являющиеся сегодня одним из основных инструментов защиты прав акционеров.
Как уже упоминалось выше, в начале 90-х гг. XX в. в Германии была проведена реформа реорганизационного права, благодаря чему в 1994 г. был принят Закон о реорганизации. Указанный Закон регулирует вопросы реорганизации не только акционерных обществ, но и других субъектов права, включая как объединения капиталов, так и объединения лиц и даже индивидуальных предпринимателей с местонахождением в Германии. Закон состоит из восьми книг. Книга 2, регулирующая вопросы слияния и присоединения, как и другие книги, посвященные отдельным видам реорганизации, состоит из двух частей. Первая часть содержит общие предписания о слиянии и присоединении. Вторая часть содержит специальные положения применительно к каждой организационно-правовой форме. Общие предписания о слиянии и присоединении применяются, если они не противоречат специальным нормам, установленным отдельно для каждой организационно-правовой формы.
В связи с принятием нового Закона о реорганизации 1994 г. из Акционерного закона Законом об упорядочении законодательства о реорганизации были исключены положения о слиянии и присоединении акционерных обществ, дублировавшие положения Закона о реорганизации. Вместе с тем Акционерный закон продолжает применяться для регулирования процесса слияния и присоединения акционерных обществ в части, не урегулированной Законом о реорганизации.
Итак, в России слияние и присоединение акционерных обществ регулируется множеством законодательных и подзаконных актов. Это, наряду с Гражданским кодексом РФ, Законом об акционерных обществах, законодательные акты, регулирующие регистрацию реорганизации, определяющие порядок создания акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности, в области сельского хозяйства, а также подзаконные акты о защите интересов акционеров. В ФРГ, наоборот, реорганизация всего множества субъектов права с местонахождением в ФРГ регулируется преимущественно одним законом - Законом о реорганизации.
Представляется, что каждая из изложенных позиций законодателя имеет свои преимущества. Так, к преимуществам россий-
ского правового регулирования можно отнести специальное регулирование реорганизации акционерных обществ в банковской, инвестиционной и страховой деятельности. Вместе с тем нельзя не признать, что разбросанность норм о реорганизации акционерных обществ по нормативным актам усложняет правоприме-нительную деятельность. Этого и пытались избежать немецкие юристы, разрабатывая Закон о реорганизации. Как известно, Закон о реорганизации 1994 г. заменил нормы о реорганизации, содержавшиеся в законах, посвященных отдельным организационно-правовым формам. Несомненным плюсом такого подхода является значительное упрощение реорганизации с участием разных организационно-правовых форм, например, слияния акционерного общества с обществом с ограниченной ответственностью. Нормы, которые будут применяться в данном случае, содержатся в одном законе, что практически исключает возникновение противоречий между предписаниями о реорганизации акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Поэтому нам видится предпочтительной позиция немецкого законодателя, разработавшего единый акт о реорганизации. Ее следовало бы учесть при совершенствовании российского законодательства.
Мы предлагаем для рассмотрения следующие предварительные определения слияния и присоединения акционерных обществ с тем, чтобы рассмотреть отдельные свойства слияния и присоединения, а также исследовать свойства слияния и присоединения в российском и немецком праве в сравнении. В результате исследования мы сделаем вывод, насколько нижеприведенные предварительные определения соответствуют существу слияния и присоединения в праве Российской Федерации и ФРГ, и в случае обнаружения сходства между слияниями и присоединениями в праве Российской Федерации и ФРГ, а также между самими рассматриваемыми формами реорганизации мы постараемся дать общую характеристику слияния и присоединения в праве Российской Федерации и ФРГ.
Актуальные проблемы гражданского права
Книги и учебники по дисциплине Гражданское право России:
- Абросимова Екатерина Андреевна. МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОИ И КОЛЛИЗИОННЫИАСПЕКТЫ КРИТЕРИЯ ПРЕДВИДИМОСТИ В ПРАВЕ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018 - 2018 год
- ГУМБАТОВА ЮЛИЯ НИКОЛАЕВНА. Субъективное право подрядчика на удержание результата строительных работ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва -2018 - 2018 год
- Валеева Айгуль Владимировна. Гражданско-правовые средства превентивной охраны прав потребителей электрической энергии. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань - 2018 - 2018 год
- Федина Любовь Михайловна. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ ДОГОВОРА ПОСТАВКИ ДЛЯ ОРГАНОВ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Грозный - 2018 - 2018 год
- Халин Роман Васильевич. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ВРЕД, ПРИЧИНЕННЫЙ ВСЛЕДСТВИЕ НЕДОСТАТКОВ ТОВАРОВ, РАБОТ И УСЛУГ ПО ПРАВУ РОССИИ, АНГЛИИ И США: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Курск - 2018 - 2018 год
- Архиереев Николай Викторович. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2017 - 2017 год
- Гришечкин Владимир Владимирович. ПРАВОВАЯ ОБЩНОСТЬ В АБСОЛЮТНЫХ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2017 - 2017 год
- КОСТИКОВ ВЛАДИМИР ВАЛЕРИЕВИЧ. НАСЛЕДОВАНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов - 2017 - 2017 год
- УШАКОВА ЕЛЕНА ЮРЬЕВНА. Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности в социально значимых сферах экономики. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2017 - 2017 год
- Вопросы для подготовки к экзамену по Гражданскому праву России - 2016 год
- Шпаргалки.com. Ответы на экзамен по Гражданскому праву - 2016 год
- В. А. Шанюкевич [и др.].. Правовое регулирование недвижимости: пособие для студентов П68 дневной и заочной формы обучения по специальности 1-70 02 02 «Экспертиза и управление недвижимостью» / - Минск: БЫТУ,2016. - 148 с. - 2016 год
Право публичное и частное; попытки их принципиального разграничения. Публичное право как система правовой централизации и гражданское право как система правовой децентрализации. Историческая и систематическая относительность этого различия. Сильные и слабые стороны той и другой систем. Юридическая сущность социализма
Национальные и универсальные элементы в нем. Международное общение и историческая преемственность в области гражданского права. Античный мир и римское право. Римское право и национальные системы в новом мире Западной Европы. Вопрос о значении национальности в области гражданского права
Идеализм и позитивизм. Позитивное и естественно-правовое течение в истории гражданского права. Расцвет последнего в XVIII веке и его влияние на большие кодификации (Прусское Уложение, Кодекс Наполеона и Австрийское Уложение). Реакция исторической школы. Протест жизни против крайностей этой школы, возобновление кодификационных работ (Германское Уложение, Швейцарское Уложение, Русский проект) и новое возрождение естественно-правового идеализма
Зависимость гражданско-правовых проблем от философских предпосылок. Персонализм и трансперсонализм. Вопрос о взаимоотношении между личностью и государством: абсолютистический этатизм и индивидуализм. Крайности одного и другого и вероятная линия их размежевания
Определенность права как первая проблема самой личности. Несовершенство писаного закона и необходимость восполнения его судом. Вытекающий отсюда вопрос о взаимоотношении между законом и судом. Колебания в его разрешении и установившаяся в ХIХ веке интерпретационная доктрина. Возникновение нового течения «свободного судейского правотворения» и его успеха. Различные рукава этого течения и их несостоятельность
Социальное значение субъективных прав. Новейшие учения, направленные против них (Шварц, Дюги); их теоретическая и практическая несостоятельность. Вопрос о злоупотреблении правом (шикане). История вопроса и постановления новейших законодательств. Германский и швейцарский способы разрешения нашего вопроса, достоинства и недостатки того и другого
Возникновение идеи так называемых прав личности и их постепенное признание в законодательствах. Право на имя, право на честь, право на охрану интимной сферы и т. д. Охрана конкретных особенностей человеческой личности: признание договоров нетипичных, субъективный масштаб в учении об обмане и принуждении
Постепенное усиление защиты нематериальных интересов. Охрана продуктов духовной деятельности и установление так называемых авторских прав. Вопрос об обязательствах на действия неимущественные. Вопрос о возмещении так называемого морального вреда
Союзы принудительные и добровольные. Товарищество и юридическое лицо. Вопрос о фиктивности или реальности этих последних. Личность и государство в вопросе об учреждении юридических лиц: постепенное ослабление концессионной системы и усиление частной автономии. Вопрос о правоспособности общей или специальной: ослабление системы государственной подозрительности. Вопрос об ответственности юридических лиц за правонарушения и об их личных правах. Союзы неправоспособные. Общее значение усиливающейся роли союзов в жизни современного государства
Общая историческая перспектива. Эволюция семьи в римском праве и основные принципы так называемого римского свободного брака. Позднейшее падение этих принципов. Влияние церкви, в особенности на вопрос о заключении и расторжении брака. Борьба между государством и церковью и установление так называемого гражданского брака. Позиция современного государства в вопросе о разводе; ее практическая и принципиальная несостоятельность. Личные отношения между супругами во время брака. Три исторические стадии. Современный принцип и неудовлетворительность его осуществления в современных законодательствах. Имущественные отношения между супругами, их эволюция по мере признания самостоятельной личности жены. Отношения между родителями и детьми, постепенное признание юридической самостоятельности последних
Историческое возникновение права собственности: права на движимость и на недвижимость, их постепенное сближение и слияние в едином понятии собственности. Возникновение в новейшем праве обратного процесса. В интересах оборота восстановление принципа «Hand muss Hand wahren» по отношению к движимости и принципа поземельных книг по отношению к недвижимости. В интересах социального блага усиление ограничений права собственности на недвижимость. Возникающее вследствие этого новое раздвоение в понятии права собственности
Понятие прав на чужие вещи. Вещные права пользования, их основные исторические виды и современное положение. Залоговое право, его общая историческая эволюция и основные принципы современной залоговой системы
Защита владения как фактического господства над вещью и вопрос об основании этой защиты. Принцип уважения к чужой человеческой личности и связанное с постепенным уяснением этого принципа расширение сферы защищаемого владения.
Древнее обязательство как личная обреченность должника кредитору. Постепенное усиление имущественного элемента в обязательстве и возникающие на этой почве теоретические преувеличения
Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность
Задача гражданского возмещения вреда и попытки законодательного определения гражданского деликта. Правонарушение и нарушение "добрых нравов". Бездействие как правонарушение. Предполагает ли ответственность за вред вину правонарушителя? Принцип вины и принцип причинения; принцип "конкретной справедливости". Возмещение вреда и разложение его
Возникновение идеи наследования и общее развитие оснований наследственного перехода. Установление принципа завещательной свободы. Его ограничения (институт обязательной доли). Новейшая критика наследственного права и, в частности, вопрос об ограничении наследования по закону в пользу государства
Современное положение в борьбе между индивидуалистическими и этатистическими течениями. Область личных прав. Область экономических отношений. Моральный кризис капитализма. Возможный выход из этого кризиса путем социализации народного хозяйства, технические и психологические предпосылки этого выхода. Ближайшая задача момента – право на существование
n1.doc
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВАУРАЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ
РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА УРАЛЬСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ
Актуальные
проблемы
гражданского
права
Сборник статей
под редакцией члена-корреспондента РАН, профессора С. С. Алексеева
СТАТУТ
МОСКВА 2000
ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ГРУППА "ЮРИСТ"
УДК 347 ББК 67.404 А 43
А 43 Актуальные проблемы гражданского права /
Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частно го права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М: «Статут», 2000. - 318 с.
ISBN 5-8364-0046-6
Предлагаемый сборник выходит вслед за аналогичным изданием по актуальным проблемам гражданского права, подготовленным Российской школой частного права. Авторами статей, вошедших в данный сборник, являются выпускники и молодые сотрудники Уральского отделения Школы.
Книга рассчитана на студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.
УДК 347 ББК 67.404
ISBN 5-8364-0046-6
© Российская школа частного права. Уральское
Отделение, составление, 2000 © С.С. Алексеев, вступительная статья, 2000 © Коллектив авторов, статьи, 2000 © «Статут», оформление, редподготовка, 2000
СОДЕРЖАНИЕ
С.С. Алексеев. Несколько вступительных слов................................5
В.М. Танаев
Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации...................................................................................................^
К.П. Беляев
О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в гражданском законодательстве........................................35
С.А. Степанов
Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации.................................................49
Д.В. Смышляев
Особенности правового положения объекта незавершенного
Строительства....................................................................................69
М.В. Чередникова
О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской
Федерации....................................................................................... 106
А. В. Колпаков а
Формы собственности и их соотношение....................................126
Д. В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина
Новация в российском договорном праве....................................148
Л.А. Бирюкова
Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора................................................................................... 193
Н.Р. Кравчук
Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового
Регулирования................................................................................207
Т.Л. Липовецкая
Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования......................................................................................261
С. В. Гузикова
Доверительное управление: гражданско-правовые отношения и их юридическое содержание...............................................296
НЕСКОЛЬКО ВСТУПИТЕЛЬНЫХ СЛОВ
В России пришло время молодых. Людей дерзновенной мысли и реального дела, не скованных идеологическими догмами, партийно-комсомольской выучкой, настроенных на трудную работу по возрождению и прогрессивному развитию Отечества. И хочется верить - это время молодых высококлассных специалистов и подвижников, которые воспримут достижения российской и мировой культуры, ее духовные, правовые, моральные ценности.
Молодые специалисты и подвижники приходят и в россий-. ское правоведение. И среди них - и это особо примечательно -заметное место, судя по всему, занимают выпускники Российской школы частного права, первого в России учебного заведения высшей правовой подготовки, охватывающей как важнейшие ценности мировой юридической культуры, так и достижения постиндустриальной экономики, современного правового гражданского общества.
Свидетельством тому является появление вслед за отдельными изданиями 1 и за сборником Московского отделения Школы 2 аналогичного сборника выпускников и молодых (еще не «остепененных») сотрудников ее Уральского отделения.
Читатель, ознакомившийся с оглавлением сборника, вне сомнения обратит внимание на разнообразие охватываемых здесь проблем современного гражданского права. Это и общие проблемы гражданско-правовой мысли (В.М. Танаев), и вопросы юридических лиц (К.П. Беляев), объектов гражданских прав (С.А. Степанов, Д.В. Смышляев), и характеристика вещных прав (М.В. Черед-
Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения обязательств. М.: Статут, 1998; Он же. Договор банковского счета. М: Статут, 1999; МурзшД.В. Ценные бумаги- бестелесные вещи. М.: Статут, 1998; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.: Статут, 1999.
Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут. 1999 (Исследовательский центр частного права, Российская школа частного права).
Никова, А.В. Колпакова), и проблематика, относящаяся к обязательствам (Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина, Л.А. Бирюкова, Н.Р. Кравчук, Т.Д. Липовецкая, С.В. Гузикова).
По своему содержанию статьи сборника в ряде случаев, наряду и в связи с обстоятельным юридическим анализом, касаются острых вопросов сегодняшней российской действительности, ее состояния, перспектив развития (статья С.А. Степанова).
Принципиальный интерес представляют размышления В.М. Та-наева о категории «риск» в гражданском праве. В отличие от предшествующих исследований на эту тему, в статье предпринята попытка ее осмысления с современных философских позиций, а главное - под углом зрения самой сути рыночной экономики, в которой «риск» и «риски» играют во многом определяющую роль.
Одна из центральных проблем сборника, действительно заслуживающая повышенного внимания и всесторонней разработки, - понятие вещных прав. Это понятие не только стало предметом специальных статей ранее уже упомянутых М.В. Череднико-вой и А.В. Колпаковой, но и оказалось включенным в круг иных проблем, связанных с освещением в сборнике объектов гражданских прав, способов обеспечения обязательств и др. Материалы сборника по этой теме свидетельствуют о том, что у молодых ученых «свердловской цивилистической школы» вырабатывается целостная концепция о вещных правах, которая, на мой взгляд, займет достойное место в теории современного гражданского права.
Фундаментальный характер, вполне соответствующий циви-листическим разработкам «классического» уровня, имеет работа Д.В. Мурзина и Н.Ю. Мурзиной о новации в российском договорном праве - своеобразном институте частного права, в котором основные начала гражданского права переплетены с многообразной практикой применения гражданского законодательства.
И вообще примечательная черта сборника- это наличие в нем материалов исконно цивилистического характера, посвященных своеобразным гражданско-правовым институтам. Наряду с новацией это такие институты, как фидуциарная сделка, выступающая одним из способов обеспечения защиты кредитора (статья Л.А. Бирюковой), лизинговые отношения (статья Н.Р. Кравчук), договор финансирования под уступку денежного требова-
Ния (статья Т.Л. Липовецкой), доверительное управление (статья С.В. Гузиковой).
Есть в статьях сборника и слабые места - подчас сугубо комментаторское изложение, порой фрагментарность, недоработан-ность отдельных положений. Но все это не должно заслонять главного - творческого содержания сборника. И того, что перед нами первый шаг молодых авторов в науку, перед которыми -перспектива стать учеными-цивилистами XXI в.
С.С. Алексеев, член-корр. РАН,
доктор юридический наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
В.М. Танаев
ПОНЯТИЕ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода. И это неудивительно, так как основной парадигмой общественного развития социоцентристского общества (к одному из вариантов которого относился советский тоталитаризм) является борьба со свободным, т.е. случайным, развитием событий как в общественно-политической, так и в социально-экономической сферах.
Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного развития - переход на позиции, ведущие к развитию либерального общества, - резко повышает внимание к категории риска как в политической сфере, так и в области предпринимательства; как в общественном сознании вообще, так и в юриспруденции в частности. Либеральное общество, основным условием существования которого является рыночное хозяйство (в той или иной форме), характеризуется персоноцентристским правовым статусом личности, включающим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной собственности и свободу предпринимательской деятельности. Таким образом, категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее приобретает особо актуальное значение.
В отечественной цивилистической литературе последнее (и самое, пожалуй, глубокое) исследование категории риска было проведено в классической монографии В.А. Ойгензихта «Проблемы риска в гражданском праве (Часть общая)» (1972 г.). Впоследствии эта проблема поднималась в статьях В.А. Ойгензихта (1973 г.) и др. В этих работах давалось развернутое и детальное исследование риска как юридико-технического понятия классического юридического нормативного комплекса.
Вместе с тем принятие Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) не только внесло ряд новых аспектов в уже устоявшиеся подходы цивилистов к проблеме риска, но, как уже было отмече-
Но выше, отразило принципиально новое положение риска в системе гражданского права - положение одного из ключевых понятий и категорий частного права. В связи с этим возникает необходимость комплексного подхода и осмысления категории риска в частном праве - не только как отдельного юридико-техничес-кого явления (досадного по своей сути для всей тоталитарной правовой системы), но и как сердцевины самого частного права, его глубинной сути. Таким образом, предмет данной статьи-риск как базовая категория частного права; риск рассматривается как фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм.
Будучи сформулированным в тексте ГК РФ в качестве правовой категории (риск предпринимательства, страховой риск и т.п.), риск получает нормативную конкретизацию как понятие и институт на нормативном уровне (предпринимательский риск и т.п.).
Сегодня можно говорить о целом наборе «рисков», отражающем многозначность этого слова, что требует максимально корректного его использования, с четким указанием (определением) того аспекта этого понятия, который конкретно подразумевается.
Общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает мировоззренческий подход, в соответствии с которым в окружающей нас реальности присутствуют два значения слова «риск»: первое - возможная опасность; второе - действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск- дело благородное») 1 . Другие же значения являются специальными, терминологическими.
Слово «риск» было заимствовано из французского языка (risque - от итальянского risico), в котором его значение восходит к греческим словам «рисикон» - «утес» и «риса» - «подножие горы». Слово «рисковать» (через французское risquer, итальянское risicare) может быть приравнено, таким образом, к выражению «лавировать между скал» (с первоначальных этимологических позиций) 2 .
" Словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M, 1983. С. 717. " Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M., 1971. С. 485.
Наиболее полное освещение языкового богатства оттенков этого слова (как и производных от него) дает Владимир Даль в своем толковом словаре. Приводя основные значения глагола «рисковать», он охватывает практически все основные языковые сферы, в которых нашел свое отражение риск. Здесь и риск как «возможная опасность чего-либо»: «рисковать (что или чем), подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче» (но «не рискуя, не добудешь»). Риск как «действие наудачу» представлен наиболее широко: «отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие наавось, наудачу» («риск-фельдмаршал», «нет дела без риска», «он принял на свой риск» (на свой страх), «риск пополам» (барыши и убытки)) 1 . Все это, говорит о том, какое большое значение имел риск в общественном сознании общества, в экономической основе которого- лежало товарное производство и рыночные отношения, причем именно риск напрямую связывался с предприимчивостью, предпринимательской деятельностью, получением прибыли, как, впрочем, и с игрой («рисковать» - ставить на кон (от игры), «риск - благородное дело» (поговорка картежников!)).
Словарь под редакцией Д. Ушакова выделяет уже три значения слова «риск»:
1) возможная опасность с оттенком значения «действие наудачу в надежде на счастливую случайность»;
2) возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры (как торговое значение);
3) опасность, от которой производится страхование имущества (как специальное значение).
А самое ходовое выражение действовать «на свой страх и риск» означает действовать, «принимая на себя могущие произойти убытки или другие неблагоприятные последствия» 2 .
Более поздний словарь С.М. Ожегова выводит за рамки собственно литературного русского языка два последних специальных значения слова «риск», оставляя первое, причем делит его не по
1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М, ^ 1980. С. 96.
2 Толковый словарь русского языка / Под. ред. проф. Д. Ушакова: В 4т. Т. З.М., 1996. Сто. 1360.
«оттененному» признаку, а выделяя как полноценное значение «действие наудачу»:
1) возможность опасности, неудачи;
2) действие наудачу в надежде на счастливый исход (что отличает это действие от «надежды на счастливую случайность») 1 .
Подобная же трансформация произошла со словом «риск» в основных, базовых, академических словарях русского языка.
В «Словаре современного русского литературного языка» (1961 г.) «риск» описывается в трех значениях (два из которых -специальные):
1) возможная опасность;
2) опасность, от которой производится страхование; возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб;
3) возможный убыток или неудача в каком-либо деле.
Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается понятие риска как «действия наудачу, требующего смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход дела» 2 .
В «Словаре русского языка» (1983 г.), изданном под эгидой АН СССР (Институт русского языка), остается только два, собственно языковых, литературных значения слова «риск»:
1) возможная опасность чего-либо («подвергать себя риску»);
2) действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход («риск - дело благородное») 3 .
Таким образом, налицо четкая тенденция выделения специальных значений слова риск из общего массива литературного языка. Подобная тенденция подчеркивается даже таким наблюдением: если в литературном языке множественное число этого слова («риски») является не нормативным, а разговорным 4 , то в специальной литературе разнообразного характера оно является общепринятым 5 .
Ожегов СМ. Словарь русского языка. М., 1989. С. 678. Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. М.;Л., 1961. Стб. 1321-1323. Словарь русского языка: В 4 т. Т, III. С. 717.
См: Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. Т. 12. 5 Стб. 1321. См.: Страховое дело / Под ред. проф. Л.И. Рейтмана. М., 1992. С. 307.
В энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона риск рассматривается только как страховой термин: «Под этим словом в страховой технике подразумевают опасность, угрожающую страховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить страхователя» 1 . Отдельно рассматриваются «рисковые сделки» как вид сделок под условием, которое понимается как «событие, о котором совсем не известно, случится оно или не случится», или же событие неизбежное, «но момент наступления которого не может быть с точностью определен», т.е. «случай или неопределенное событие» 2 . Мотивом этих сделок являются «или страх действительной опасности или надежда на действие случая» 3 . Причем под первый мотив подпадают страховые договора, а под второй - договора, в которых «стороны создают для себя в деле искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение» 4 . В этом отрывке дается классическое по точности описание так называемого игрового риска, связанного с играми, пари, лотереей. Отдельной группой выделяются договора, «в которых преобладает расчет на случайность, сопряженный с риском» 5 . Таким образом, в этих коротких статьях дается совершенно четкое определение трех разновидностей юридического риска: страховой риск, игровой риск и риск предпринимательства.
В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая возможность ущерба... всякая угроза благам... шире-всякая угрожающая возможность зла, в противоположность интересу как возможности блага» 6 . Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей возможности ущерба» (с детальной характеристикой его) 7 . Проводится разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые сделки») и
" Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXVI. СПб., 1899. С. 804.
2 Там же. С. 805.
6 Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. Т. 36. Ч. 2. М., 1933. С. 578.
7 См. там же.
«профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фикций и презумпций как «средств предустановить известное распределение риска от недоказанности фактов или их недоказуемости»". Учитывая то, что данный том словаря был издан в 1933 г., становится понятным подчеркивание «буржуазности» риска вообще и тенденции к «отмиранию» риска как следствия «планового характера социалистической системы». Место риску находится только в условиях «хозрасчетного принципа». Интересны рассуждения автора о правомерном производственном риске, в соответствии с которыми снимается ответственность с работника при отсутствии его «должностного упущения», а «при недостаточных шансах на успех» предусматривается ответственность за неосторожность (при отсутствии умысла или небрежности).
Общим итогом рассмотрения слова «риск» в дореволюционных и первых послереволюционных энциклопедиях является выделение из многих его значений (см., например, словарь В.И. Даля) риска как конкретного юридического понятия с постепенной юридико-технической детализацией при усилении элементов «вытеснения» из общесоциального лексикона как «наследия буржуазной действительности».
Действуя в русле уже упомянутой тенденции к исключению риска как мировоззренческой категории, Большая Советская Энциклопедия не определяет риск ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.). Риск (и то только в праве) появляется ненадолго во втором издании как «возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск случайной гибели» 2 .
В дальнейшем общемировоззренческий аспект риска подвергается философскому и логическому анализу, в результате которого появляется понятие риска как отражение случайности окружающего мира в его вероятностном отображении.
Экономический аспект риска (как наиболее важный в реальной жизни) имеет тоже два значения 3: возможный убыток или
Энциклопедический словарь Русского библиографического института 2 Гранат. Т. 36. Ч. 2. С. 578.
Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. М, 1955. С. 544. См.: Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. Стб. 1321-1323.
13
Неудача и опасность, от которой производится страхование (понимаемое как возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб).
Правовая реальность тоже нашла свое отражение в языковых и энциклопедических словарях 1 , хотя и в усеченном виде: как возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, невозможности выполнения обязательства.
Это тем более знаменательно, в силу того что другие аспекты риска (случайность, вероятность, общеязыковые значения) оказались в других статьях энциклопедий и чисто языковых словарей. Произошла своеобразная «кристаллизация понятия» в его юридической форме.
Окружающая нас физическая реальность подчиняется основ
ным законам термодинамики, согласно которым при обычном
течении событий возможен только переход от менее вероятных к
более вероятным состояниям вещества, причем наиболее вероят
ным является абсолютный беспорядок, имеющий самую низкую
организационную структуру 2 . Этому движению соответствует
накопление энтропии 3 как меры приближения к «идеальному со
стоянию». Как общемировоззренческое понятие риск (в значении
ущерба) можно рассматривать как одну из основных характери
стик существования вообще, как один из способов достижения
«абсолютного беспорядка». ""
С точки зрения наличия абсолютной и закономерной повторяемости событий наш мир является немарковским 4 , т.е. в нем именно случайность является основой проявления закономерности. Наш «случайный, случайный, случайный мир» 5 характеризуется двумя основными типами связей: закономерными и случай-
1 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. С. 544.
2 См.: Китайгородский А.И. Порядок и беспорядок в мире атомов. М., 1977. С. 159.
См.: Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физике. Т. 3, 4. М., 1976. С. 356.
4 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 15. М., 1974. С. 382.
5 См.: РастригинЛ.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969. С. 222.
Ными. Понятие закономерности как повторяемости, являясь одним из критериев научной реальности события 1 , в нашем мире носит все же вероятностный характер и только стремится к значению вероятности р = 1,0. Причем эти критерии реальности различны в разных отраслях знаний: от 0,999... (для сверхчистых элементов в химии) до 0,8 (в соответствии с принципом мини-макса Парето) при изучении экономических закономерностей 2 .
В общем же основным признаком существования явлений в окружающем нас мире является понятие математической вероятности, под которым понимается «числовая характеристика степени возможности появления какого-либо определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться неограниченное число раз условиях. Вероятность отражает особый тип связей между явлениями, характерный для массовых процессов» 3 . Изменяясь от 0 до 1,0, вероятность, находясь в диапазоне от 0,8 до 1,0 (как уже было отмечено выше), характеризует «закономерные процессы». В противоположность этому случайность представляет собой «отражение в основном внешних, несущественных, неустойчивых, единичных связей действительности» 4 . Именно со случайными событиями, т.е. «событиями, которые могут при данных условиях как произойти, так и не произойти и для которых имеется определенная вероятность (0
Противоположное энтропии явление, направленное на повышение структурной и функциональной организации реальности, носит название негэнтропии. В общемировоззренческом плане именно негэнтропия является основой существования живых существ. Более того, возможно распространение этого подхода и на существование экономических механизмов, политического и правового устройства общества, цивилизации и культуры. С точки зрения термодинамики само существование человека, общест-
См.: Любшцев А.А. Проблемы формы, систематики и эволюции организмов: Сб. статей. М., 1982. С. 122.
См.: Сухарев А.Г. Минимаксные алгоритмы в задачах численного ана- з лиза. М., 1989. С. 299.
Большая Советская Энциклопедия. Т. 4. М., 1971. С. 544. Большая Советская Энциклопедия. Т. 17. М., 1.974. С. 460. Большая Советская Энциклопедия. Т. 23. М., 1976. С. 595.
Ва, а также возможность осуществления определенной созидательной деятельности (в самом широком смысле слова) тесно связаны с понятием негэнтропии, с процессом постоянного ее воспроизводства, требующим как энергетических, так и информационных затрат. И эффективность использования этих ресурсов, тесно связанная с накоплением данных о закономерности наступления случайных событий, имеющих энтропийную направленность, является главным фактором в конкуренции не только между людьми и их сообществами, но в глобальной конкуренции между дикостью и цивилизацией 1 , в конечном счете между жизнью и смертью (в самом общем плане), между энтропией и негэнтропией. Таким образом, категория риска и ее познание (как на логическом, рациональном, так и на иррациональном уровнях) становится одним из двигателей развития человечества (в философском плане).
Подытоживая эти рассуждения, можно говорить о том, что риск (в смысле ущерба, опасности) по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования объективной реальности, вообще одним из способов энергетического и информационного упрощения среды путем приведения ее в наиболее вероятностное состояние (энтропийный компонент риска вообще). Риск же (в смысле действия наудачу) отражает негэн-тропийный компонент риска вообще и представляет собой один из способов энергетического и информационного усложнения среды, эффективность действия которого напрямую связана со степенью изучения и анализа случайности и вероятности риска (в энтропийном смысле).
Проводя последовательный анализ основных предпосылок развития права (в самом общем смысле слова), можно выделить следующие основные логические опорные пункты: энтропия -» негэнтропия -» человек -> цивилизация (как самовоспроизводящийся механизм существования социальной негэнтропии) -> культура (как отражение деятельности познающего себя коллективного разума) -> право (как механизм воспроизводства основного условия цивилизации и культуры- свободы проявления
"См.: Момардашвили М.Л. Лекции по античной философии. М, 1997. С. 320.
16
Человеческой личности). Основным итоговым выражением подобного развития является персоноцентристский тип правовой культуры 1 , характеризующийся наличием свободной экономики, политическим полилогом, почти абсолютным идеологическим плюрализмом, наличием гражданского общества, минимальной степенью концентрации государственной власти (разделение властей), наличием демократического и правового государства, приоритетом прав и свобод личности. Причем наличию свободной экономики придается основное, базовое значение, так как именно она является основой постоянного самовоспроизводства цивилизации и именно из ее внутреннего развития происходит дальнейшее рождение культуры и права.
Основания свободной экономики (в классическом толковании экономической науки) сводятся к следующему 2:
1) личный интерес как главный мотив поведения;
2) свобода предпринимательства;
3) частная собственность;
4) конкуренция, понимаемая как единство двух позиций: наличие на рынке большого количества независимо действующих покупателей и продавцов любого конкретного продукта или ресурса, а также свобода для покупателей и продавцов выступать на тех или иных рынках или покидать их;
5) опора на систему цен или рыночную систему;
6) ограниченная роль правительства.
В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли государства (с целью ограничения отрицательных сторон конкуренции), а также создание основ социальной защиты населения.
Основные два аспекта риска - энтропийный и негэнтропий-ный находят свое отражение в экономической реальности. Энтропийный компонент проявляется в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное повреждение имущества), так и факторов экономической реальности, действующих вне зависимости от воли ее участников (банкротство вследствие воздействия чисто внешних условий). Классическим экономическим
См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 175-194.
См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и политика: В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.
17
Механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым понимается «совокупность особых замкнутых перераспределительных отношений между его участниками по поводу формирования за счет денежных взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения возможного чрезвычайного или иного ущерба предприятиям и организациям или для оказания денежной помощи гражданам» 1 .
Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный аспект риска, так как именно он является основой постоянного самовоспроизведения и развития материальной основы цивилизации. Данный аспект проявляется в двух основных видах: предпринимательский риск и риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства, представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую степень неуспеха (успеха)... в достижении... целей при выборе решения из числа альтернативных» 2 . Риск в управлении как «специфическая деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора вариантов управления» 3 может быть рассмотрен как особая разновидность риска предпринимательства. Значительно меньшее значение имеет в экономической реальности игровой риск, появляющийся при искусственном воспроизведении случайных и вероятностных ситуаций.
Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития свободной экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки зрения борьбы с риском (что, по нашему мнению, является внутренним стимулом ее движения).
I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной собственности вообще.
II этап отражает необходимость нивелирования рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма.
III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рисков, связанных с функционированием свободного рыночного механизма и демократического общества.
IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необходимости учета влияния рисков свободной экономики на окру-
" Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.
2 Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С. 360.