Каждая сделка купли-продажи товаров, заключаемая сторонами из различных государств, имеет самостоятельное юридическое значение. Права и обязанности сторон, содержание сделки устанавливаются по соглашению между сторонами. Поэтому особо важное значение имеют на практике точное и четкое формулирование условий сделки, в том числе и определение ответственности сторон. Существенные различия в нормах национального законодательства, а также трудности в определении права, подлежащего применению к сделкам, приводят к стремлению партнеров регламентировать свои отношения как можно подробнее в самом контракте. Это, в свою очередь, ведет к усложнению переговоров о заключении контрактов.

Указанными обстоятельствами в значительной степени объясняется тенденция создания унифицированных материально-правовых норм в области международной купли-продажи.

Такая унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров; формирования модельных и единообразных законов; выработки различных типовых договоров; формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов.

Принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, способствует устранению правовых барьеров в международной торговле и содействует ее развитию. Для российских организаций, заключающих сделки с иностранными контрагентами, особо важное значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене (Венская конвенция 1980 г.).

Конвенция подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней: во-первых, когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах - участниках Конвенции; во-вторых, когда в силу коллизионной нормы надлежащим правом контракта признается право государства-участника, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах-участниках.

Конвенция 1980 г. разрешает сторонам исключать применение к их договору Конвенции в целом. Кроме того, нормы Конвенции, как общее правило, носят диспозитивный характер. Но если в контракте не оговорено, что стороны согласились на применение к их контракту каких-либо иных положений или что стороны по конкретному вопросу договорились иначе, тогда к соответствующим отношениям будут применяться положения Конвенции.

Эта Конвенция как международный договор в силу ст. 15 Конституции РФ 1993 г. стала составной частью правовой системы России, что привело к широкому применению ее положений как в практике международного коммерческого арбитража (прежде всего МКАС) в России, так и в практике государственных судебных арбитражных органов (ВАС РФ и др.).

Некоторые виды продаж под действие Венской конвенции не подпадают: продажи с аукциона, ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, а также электроэнергии. Конвенция не определяет порядок разрешения споров и сроки исковой давности.

Кроме того, как предусмотрено в ст. 3 Конвенции, она не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товар, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.

Конвенция содержит подробные правила по всем основным вопросам договоров международной купли-продажи товаров. Она состоит из четырех частей: «Сфера применения и общие положения», «Заключение договора», «Купля-продажа товаров» и «Заключительные положения» и содержит 101 статью.

Наряду с Конвенцией все возрастающее значение на практике приобретают также и соответствующие положения, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА.

В отношении заключения договора посредством направления оферты и акцепта Венская конвенция содержит преимущественно традиционные нормы гражданского права, совпадающие в основном с положениями ГК РФ. Однако более полно определяются правомочия стороны на отзыв оферты и акцепта, а также признается имеющим силу акцепт, не меняющий существенно условий оферты, если только оферент не возражает против таких расхождений.

Национальная принадлежность сторон, их гражданский или торговый статус, а также гражданский или торговый характер договора не имеют значения при решении вопроса о применении Конвенции.

В той части Конвенции, которая регулирует собственно отношения сторон по договору международной купли-продажи товара, определяются обязательства продавца, в частности, касающиеся поставки товара и передачи документов, количества и качества товаров, а также обязательства покупателя, в том числе относительно цен и принятия поставки. Качество проданного товара, если оно не определено заключенным договором, должно делать его пригодным для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется. Срок исполнения определяется договором. Принятие досрочно поставленного товара зависит от усмотрения покупателя. Конвенция регулирует средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом или покупателем, содержит нормы о переходе риска.

В отдельную главу Конвенции выделены положения, общие для обязательств продавца и покупателя. В ней решаются вопросы предвидимого нарушения договора и договоров на поставку товаров отдельными партиями, взыскания убытков, процентов с просроченных сумм и т.п.

Наиболее важной особенностью Венской конвенции 1980 г. является введение понятия «существенное нарушение договоров», которое имеет место, если допущенное нарушение влечет такой вред для другой стороны, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора. При наличии существенного нарушения покупатель может требовать замены поставленного товара (а не устранения дефектов). Допускается также отказ от договора. Кроме того, Конвенция предоставляет сторонам право приостановить исполнение обязательств, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части обязательств.

Общей формой ответственности в случае нарушения обязательств по договору купли-продажи согласно Венской конвенции является требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Условие о неустойке, например за просрочку исполнения, должно оговариваться в договоре. Возмещаемые убытки не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. Ответственность не наступает, если обязанная сторона докажет, что нарушение договора было вызвано «препятствием вне ее контроля». Эта формула понимается в комментариях к Венской конвенции как возлагающая ответственность независимо от наличия вины.

Венская конвенция 1980 г. не содержит коллизионных норм, хотя и исходит из того, что по вопросам, в ней не урегулированным, подлежит применению право на основании коллизионных норм. Это следует из п. 2 ст. 7 Конвенции, где говорится, что «вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права».

В качестве общих принципов в литературе справедливо были названы Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в 1994 г. УНИДРУА (новая редакция была принята в 2004 г.). Что касается второго случая, то ряд решений МКАС говорит о том, что применимое право определяется арбитрами исходя из Закона РФ 1993 г. о международном коммерческом арбитраже и действующего Регламента МКАС на основании коллизионных норм, которые они считают применимыми.

Наиболее часто МКАС шел по пути субсидиарного применения российского законодательства по вопросам, не разрешенным в Венской конвенции. Иными словами, российское право применялось дополнительно, в частности, на основании договоренности об этом сторон или же на основании коллизионных норм российского законодательства.

В практике международной торговли широкое применение имеют различные типовые условия, типовые контракты, которые стали разрабатываться крупными экспортерами и импортерами, а также их объединениями и ассоциациями еще в конце XIX в.

В современных условиях крупные фирмы широко применяют типовые договоры. Например, в США 47,2% ассоциаций импортеров и 39,7% ассоциаций экспортеров используют типовые договоры в международной торговле. Типовые контракты представляют собой формы договоров, которые обязательны для сторон только по их соглашению. Однако фактически крупные фирмы навязывают эти условия контрагентам из других стран. Содержание же таких условий основано исключительно на праве и практике страны, где они были выработаны.

Под руководством Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) было разработано более трех десятков общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (Общие условия поставок оборудования и машин, пиломатериалов хвойных пород и др.). Как и обычные типовые контракты, такие Общие условия применяются только при наличии ссылки на них в конкретных договорах.

При заключении и исполнении договоров купли-продажи, связанных с морской перевозкой товаров, большую роль играют обычаи. Обычаи не вполне совпадают по своему содержанию в различных странах и даже в отдельных портах одной и той же страны. На основе таких обычаев в практике международной торговли были выработаны договоры на условиях «фоб» и «сиф», а также их разновидности - договоры на условиях «фас» и «каф». Эти термины образованы из первых букв английских слов: «фоб» - free on board (свободно на борту); «сиф» - cost, insurance, freight (стоимость, страхование, фрахт); «фас» - free along side ship (свободно вдоль борта судна); «каф» - cost and freight (стоимость и фрахт).

Договоры на таких условиях применяются в практике наших организаций. Обычно по договору на условиях «фоб» продавец обязан за свой счет доставить товар в порт отгрузки, погрузить его на борт судна, оплатить все налоги и сборы в порту погрузки. Продавец несет риск случайной гибели и порчи товара до момента перемещения товара через поручни судна.

При продаже на условиях «фоб» фрахтование судна совершает покупатель, в то время как отгрузка товара производится, как правило, из страны продавца. Поэтому именно продавцу удобнее совершить операцию фрахтования. В таких случаях покупатель поручает продавцу по особому договору и за особое вознаграждение зафрахтовать для него и от его имени необходимое судно. Договор купли-продажи в связи с этим обстоятельством не перестает быть договором «фоб», поскольку сторонами договора фрахтования являются перевозчик и покупатель (а не продавец).

По договору «сиф» в обязанности продавца входит: за свой счет доставить товар в порт отгрузки; зафрахтовать для перевозки товара надлежащее судно, т.е. заключить договор фрахтования; поместить груз на борт судна; уплатить все налоги и сборы, связанные с вывозом товара, а также все вывозные пошлины; за свой счет застраховать товар в пользу покупателя.

Толкование терминов «фоб», «сиф» и других содержится в сборнике торговых обычаев «Trade Terms», изданном Международной торговой палатой (последняя по времени редакция 1953 г.). Кроме того, Международная торговая палата приняла Правила толкования торговых терминов – «Международные торговые термины» (Incoterms). Последняя редакция Инкотермс была принята в 2000 г. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. Инкотермс 2000 признан в России торговым обычаем. Инкотермс 2000 г. учитывает широко практикуемые в последние годы применение средств компьютерной связи, а также изменение способов транспортировки, использование контейнеров и др. В этой редакции Инкотермс проведена классификация терминов в зависимости от способов транспортировки товара.

В рамках ЕС к договорным отношениям сторон применяется Римская конвенция 1980 г. о праве, подлежащем применению к договорным отношениям, которые в странах ЕС в основном инкорпорированы во внутреннее законодательство, как, например, в Великобритании они вошли в Contract (Applicable Law) Act 1990 г., а в ФРГ в ст. 27 - 37 Вводного закона к ГГУ (в соответствии с Законом о международном частном праве 1986 г.).

В российском законодательстве соответствующие положения содержатся в третьей части ГК РФ. В случае если при рассмотрении спора не будут применяться нормы Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА или какие-либо Общие условия, или торговые обычаи, тогда перед судом при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, встанет вопрос о выборе такого права. В силу ст. 1211 подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора купли-продажи. В договоре купли-продажи это продавец.

Предыдущая

Региональные договоры как источники МЧП.

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Договоры ЕС:

1. Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и других ЮЛ - 1968г.

2. Брюссельская конвенция « о юрисдикции и признании к принудительному исполнению судебных решении по гражданским и торговым делам» - 1968г. (заменена регламентом совета ЕС - 2000г.).

3. Всемирная конвенция «Об иммунитете государств» - 1972г.

4. Конвенция о патенте для стран общего рынка - 1975г.

5.Римская конвенция «О праве применимом к договорным обязательствам» -1985г.

В настоящее время разрабатывается проект регламента о праве применимом к внедоговорным обязательствам, и планируется заменить Римскую конвенцию на регламент.

Все государства, вступающие в ЕС подчиняются регламентам Совета ЕС.

Договоры СНГ.

1. Киевское соглашение о порядке разрешения споров связанных с осуществлением хозяйственной деятельности - 1992г.

2. Минская конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам - 1993г.

3. Евразийская патентная конвенция -1995г.

4. Соглашение о порядке взаимного исполнения решении АС, ХС, ЭС стран участниц СНГ - 1998г.

5. Договор об учреждении евразийского экономического сообщества - 2000 г.

6. Соглашение о формировании единого экономического пространства - 2003г.

Региональные договоры и конвенции – это многосторонние МД.

К ним принадлежат и универсальные МД:

1. Парижская конвенция об охране промышленной собственности - 1883г.

2. Бернская конвенция об охране культурных произведений.

4. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - 1980г.

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров:

1) об избежании двойного налогообложения; и уклонения.

2) о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций);

3) договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам;

4) соглашения по вопросам гражданского процесса;

5) консульские конвенции;

7) соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности;

Систематически обновлялись, изменялись и дополнялись специальными протоколами.

РФ как правопреемница СССР осталась участником таких договоров.

После провозглашения суверенитета РФ были выработаны договоры о правовой помощи с: Азербайджаном 1992г, Албанией 1995г, Аргентина 2000, Грузия 1995, Египет 1997, Индия 2000, Израиль 1996, КНР 1992, Кыргызстан 1992, Латвия 1993, Литва 1992, Молдова 1993, Польша 1996, Турция 1996, Эстония 1993. С США 1999 – заключён договор о взаимной правовой помощи по у/д.

Типовой контракт – это разработанный в соответствии с установленными правилами документ, содержащий примерные образцы формулировок условий определенного вида договора. Однако типовой контракт не имеет юридической силы. Он выполняет вспомогательную роль – оказание предпринимателям помощи при подготовке текста контракта: позволяет воспользоваться уже готовыми формулировками, включить в текст контракта все необходимые условия сделки. В этих целях могут быть использованы рекомендуемые в специальных изданиях формы типовых контрактов купли-продажи во внешнеторговом обороте.

Типовой контракт содержит ряд унифицированных условий, принятых в практике международной торговли. Обычно в типовом контракте заполняются статьи, содержащие условия о предмете контракта, цене товара, его качестве, упаковке и маркировке, сроках поставки, транспортные условия, условия платежа и пр. Наиболее часто встречающаяся на практике форма типового контракта состоит из двух частей – согласуемой и унифицированной.

Типовые формы контрактов обязательны для сторон только по их соглашению.

Партнеры, заключающие контракт, обычно договариваются лишь о предмете, цене, количестве, качестве товара и сроках его поставки. Остальные условия известны – установлены в типовом контракте. Они разрабатываются объединениями промышленников и предпринимателей, ассоциациями, федерациями, союзами, торговыми палатами, биржевыми комитетами, как правило, для определенных видов товаров (зерно, хлопок, цветные металлы др.) Для членов этих объединений они обязательны и в зависимости от мощи данной группы более или менее распространены в международной торговле (например, типовые контракты Лондонской ассоциации хлеботорговцев и др.). Типовые контракты, унифицированные условия продажи и покупки значительно упрощают заключение сделок. Нередко тексты подготавливаются в форме трафаретных формуляров, изготовленных типографским способом. На их оборотной стороне фиксируются индивидуальные условия сделки: количество, цена, срок и поставки, а также качество товара и условия платежа. Все остальные условия принимаются в готовом виде. Могут также заключаться контракты, в которых стороны ссылаются на типовые условия, хотя бы и не напечатанные на обороте такого документа (например, на типовом контракте, разработанном той или иной ассоциацией, биржей). В практике международной торговли применяется более трех десятков разработанных под руководством Европейской экономической комиссии ООН общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (для экспорта поставок машинного оборудования, для купли-продажи потребительских товаров длительного пользования и др.)

40. Понятие и виды источников мчп

Под источником права понимают форму, в которой выражена правовая норма.

Источниками международного частного права являются акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы международного частного права.

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров. Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России , ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП.Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Международные источники МЧП

1) Международные Договоры.

Наибольший удельный вес их всех международных источников.

Международный договор можно расценивать в качестве источника данной отрасли лишь в том случае, если он содержит правовые нормы, регулирующие отношения между частными лицами . Т.о. международный договор должен распространять свое действие на частноправовую сферу .

Например: Договор о правовой помощи по гражданским уголовным и семейным делам. Если международный договор регулирует публичные отношения, то он не может быть признан источником МЧП.

Значение международных договоров в сфере МЧП заключается в том, что международные договоры являются средством (способом) унификации норм МЧП (достижения единообразия) , т.к. заключающие договор государства в своей правоприменительной практике обязуются исходить из одних и тех же норм , правил, регулирующих определенные области частных отношений.

Классификация международных договоров в области МЧП

В зависимости от числа участников договора:

двусторонние

многосторонние: региональные и универсальные.

Субъектом универсального международного договора может быть любое государство , можно всегда присоединиться . Все универсальные договоры разрабатываются специализированными международными организациями.

Организации :

• а) Гаагская конференция по МЧП - занимается разработкой текстов в сферах международного гражданского процесса, международного СП и международное наследственное право.
• б) международный институт по унификации частного права (штаб квартира в Риме) - УНИДРУА - разработка универсальных конвенций по: международному коммерческому арбитражу, международной торговле, международным перевозкам, международному туризму.
• в) специализированное подразделение ООН - комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРИАЛ)
• г) международная организация труда (МОТ )
• д) международная организация гражданской авиации
• е) всемирная организация интеллектуальной собственности.
• ж) международная морская организация (ИМО )

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров :

об установлении двойного налогообложения

о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций)

договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам

соглашения по вопросам гражданского процесса

консульские конвенции

соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности .

2) Международно-Правовой Обычай

Признается источником МЧП и МПП .

Обычная международно-правовая норма представляет собой единообразное сложившееся в международной практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу и которая, в следствие этого имеет юридически обязательный характер для субъектов МЧП .

Международно-правовые обычай - неписаные правила, которые сложились давно, систематически применяются, и отступление от них рассматривается как правонарушение.

Для МЧП характерны правовые обычаи, которые сложились в сфере международной торговли и торгового мореплавания. Существуют такие сферы правового регулирования, где применение правовых обычаев как источников исключается. Обычаи не применяются в сфере вещного права, наследственного права …

В РФ обычаи признаются в качестве источников МЧП. Обычаи применяются независимо от их фиксации в каком-либо документе. Учитывается значительная роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических отношений и трудности установления их содержания, а также применяется в силу неписаного характера, специализированные международные организации обобщают и публикуют определенные своды обычаев делового оборота и деловых обыкновений по определенному кругу вопросов . Некоторые такие публикации приобрели популярность и распространение на практике .

Международная торговая палата:

международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов - ИНКОТЕРМС - 1936 года (в ред. 2000 года);

унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по инкассо (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В рамках международного морского комитета в 1949 году были подготовлены Йорк-Антвертские права об общей морской аварии, которая действует в ред. 1994 года.

Однако факт создания подобных документов не меняет правовой природы правовых обычаев, сформулированных в них, и не обязывает государства применят в своей деятельности нормы этих кодификаций. Поскольку такого рода своды обычаев представляет собой частную, неофициальную кодификацию обычаев международного делового оборота. Сами по себе эти своды не обладают Существует 2 способа придания таким кодифицированным обычаям юридической силы правовых норм:

1. Как сам документ в целом, так и отдельно сформулированные в нем правила применяются юристдикционными органами государств, если это государство санкционировало обычаи международного оборота и признало за ними юридическую силу. Такое санкционирование осуществляется посредством нормативно правового акта.

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота РФ может служить норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ, где предусматривается, что при определении общей аварии, размера общеаварийных убытков и их распределения, применяется привила об общей морской аварии и другие обычаи торгового мореплавания.

В некоторых государствах за ИНКОТЕРМС признается сила нормативно правового акта , в таких случаях он рассматривается как источник национального законодательства. В России ИНКОТЕРМС рассматривается как свод правовых обычаев. Эти унифицированные правила подлежат применению лишь при наличии указания в договоре , что определенное условие или термин понимается в том смысле, как это предусмотрено в соответствующей редакции ИНКОТЕРМС. В таком же порядке применяются принципы международных коммерческих договоров, которые разработаны УНИДРУА и приняты в 95 году. Принципы носят факультативный характер и применяется только в том случае, если на них есть ссылка в договоре.

3) Акты международных организаций, содержащие нормы МЧП

Международные организации выступают чаще всего в качестве субъектов политических отношений, которые регулируются нормами МПП. Но в то же время международные организации могут выступать в качестве субъектов международных неполитических, непубличных правоотношений. В частности, международные организации могут приобретать в собственность определенное имущество , арендовать его , является субъектом наследственного правопреемства и, т.о. совершать акты частно правового характера.

Какие действия в сфере частных отношений могут совершать международная организация? Это вопрос о правоспособности международной организации в частных правоотношениях.

Правоспособность международных организаций в сфере неполитических отношений частного характера определяется нормами, содержащимися в актах самих организаций : регламенты, положения, уставы, правила и т.д.

Эти правовые акты, создаваемые международными организациями, признаются источниками МЧП.

Например: утвержденные в 1975 году ООН «Правила о совершении сделок от имени ООН».

П. 4 ст. 15 Конституции РФ закрепил, что «общепризнанные принципы и нормы и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы». Ст. 7 ГК закрепила аналогичную норму. Таким образом, государство вправе инкорпорировать международную норму в свою правовую систему, и тогда международная норма становится обязательной для субъектов НП. Таким образом, в Конституции РФ 1993 г. был впервые апробирован отсылочный механизм НП к МП.

Международный договор и международный обычай как формы объективирования вовне согласованной воли государств не наделяют непосредственно физических и юридических лиц государств-участников правами и обязанностями, а распространяют свое действие только на суверенные государства.

Международные нормы могут содержаться в международных договорах, международных обычаях, обязательных решениях международных организаций, решениях международных судов.

Российская Федерация участвует в международных договорах различного уровня.

В современных условиях основная тяжесть по разработке международных договоров в сфере МЧП лежит на международных организациях, которые планомерно занимаются кодификацией норм МЧП в виде подготовки проектов универсальных международных договоров.

1. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи, о морской перевозке грузов, типовой закон о МКА и пр.

2. Гаагская конференция по МЧП действует с 1893 г. с участием Российской империи. С 2000 г. РФ возобновила свое участие в ее работе. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954, о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г., Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г.

3. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме. Конвенция о лизинге, факторинге и др.

4. ВОИС, ИМО, ИКАО.

Международный договор представляет собой соглашение двух или нескольких государств, устанавливающее права и обязанности этих государств в определенной сфере общественных отношений и являющееся результатом согласования воль государств-участников.

В настоящий момент объем договоров по вопросам МЧП достаточно велик, и процесс унификации набирает все большие обороты. Сферами, степень урегулированности которых посредством международных договоров, достаточно велика, являются торговые отношения, внешнеэкономические сделки, защита промышленной и интеллектуальной собственности, вексельное, чековое право.

Что касается международных договоров в сфере МЧП, их можно классифицировать, в частности, на универсальные и региональные (старейшим из таких является Кодекс Бустаманте, принятый в 1928 г. и ратифицированный 15 странами Центральной и Южной Америки, состоит из 437 статей, детально разработанный международный договор по вопросам МЧП). Договоры в рамках ЕС.

Двусторонние договоры об оказании правовой помощи по гражданским делам.

3 Решения международных организаций

Данный источник имеет значение для МЧП в том случае, если международная организация в силу своей компетенции имеет право принимать юридически обязательные для государств-членов нормативного акта. В этом случае в ее решениях могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов, участвующих в международных связях частного характера.

Так, СБ ООН может вводить экономические санкции против государств, где предписывается, что «санкции следует осуществлять несмотря на существование каких бы то ни было прав и обязанностей, созданных любым частноправовым контрактом». Следовательно, заключенные с фирмами из этого государства предпринимательские контракты не должны исполняться, если международной организацией введены экономические санкции. Такие санкции вводились СБ ООН против Ирака, Югославии, Афганистана. В результате применения санкций против Ирака потери российского бюджета составили около 3 млрд рублей, потери же российских предпринимателей не подлежат определению.

Обязательные международно-правовые акты могут принимать также МВФ, МБРР, ВТО, ИКАО. Это базируется на уставных нормах. Подписывая устав международной организации, государства берут на себя обязательства выполнять в будущем ее решения.

4 Международно-правовой обычай

Еще одной формой выражения норм права служит обычай. Обычай представляет собой единообразное устойчивое правило поведения, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. Обычай может быть как национально-правовым, так и международно-правовым. В национальном праве источником является, так называемый, санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает обязательную силу.

Обычаи, будучи правилами, выработанными участниками международных отношений практическим путем, в результате однообразного и повторяющегося поведения, как правило, не фиксируются в официальной письменной форме.

В правовой системе России обычаю уделено определенное место. Т.Н. Нешатаева считает, что в Конституции РФ обычай закреплен в следующем определении: «общепризнанные принципы и нормы международного права».

Что касается международного обычая, он представляет собой сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу. 2 элемента: практика и признание. Международный обычай является источником МПП и действует опосредованно, как и международный договор после его включения в правовую систему страны. К числу таких особых обычных норм-принципов относятся: принцип взаимного сотрудничества государств по вопросам МЧП, верховенство права, строгое соблюдение обязательств и др. Такие принципы имеют функцию восполнения пробелов в законе, действуют как дополнительные, субсидиарные источники. Но при этом, если писаная норма будет противоречить общепризнанному принципу, он отменяет ее или заменяет.

Обычай наиболее древний и самый гибкий источник международного частного права. Он может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Существуют области МЧП, где обычай занимает особое место: международная торговля, международное торговое мореплавание, сделки, совершаемые через Интернет и др.

Отличие обычая от обыкновения (международные торговые обычаи) не имеют юридической силы.

Развитие права международных организаций породило появление большого числа международных актов, не обладающих обязательной юридической силой, но, тем не менее, оказывающих воздействие на частноправовые трансграничные отношения. Резолюции международных организаций часто оказываются достаточно действенным механизмом регулирования частноправового оборота. В доктрине такие резолюции получили название «мягкое право». Не будучи источником МП в строгом смысле, эти нормы включаются в правоприменительную практику.

Признаками таких норм «мягкого права» являются: названия этих актов формулируются в предельно общих понятиях: программа, протокол, хартия; в текстах также присутствуют формулировки, указывающие на необязательность рекомендуемых правил поведения («может» вместо «должен», «насколько это возможно», «по мере необходимости»), имеется много ссылок на моральные постулаты и нравственные ценности: мораль, добрую волю, справедливость и пр.

В некоторых случаях норма-рекомендация может превратиться со временем в норму международного права. Другой путь норм «мягкого права» - государства, основываясь на таких нормах, изменяют свое законодательство. Так под воздействием рекомендаций Совета Европы в гражданско-процессуальное законодательство многих стран были внесены изменения, в том числе касающиеся структуры судебной системы.

Таким образом, нормы «мягкого права», во-первых, выступают как стадия правотворческого процесса, во-вторых, могут опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными. Они позволяют праву быть более гибким, приспосабливают его к регулированию разнообразных отношений.

Однако не только международные организации могут участвовать в создании будущей международной нормы. Участники международного торгового оборота, хозяйствующие субъекты, заключая внешнеэкономические сделки, также создают определенные правила поведения – торговые обыкновения, которые определяют детали этих сделок. Особенно часто с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Такие обыкновения служат регулятором взаимоотношений сторон в том случае, если они признали необходимым для себя применение того или иного торгового обыкновения.

Наиболее известными обыкновениями являются обычаи делового оборота.

ГК РФ закрепляет в российской правовой системе следующие понятия: «обычай делового оборота» (ст. 5), «национальный обычай» (ст. 19), «местный обычай» (ст. 221).

ГК признает за обычаями делового оборота качество юридического источника, определяя их как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК). Статья 1186 ГК РФ в качестве основания определения применимого права ссылается на обычаи, признаваемые в РФ. Очевидно, что речь идет как о национально-правовом, так и о международном обычаях. Основное правило заключается в том, что источником МЧП будет тот обычай, который направлен на решение коллизионной проблемы.

В международной литературе обычаем делового оборота признается обыкновение, которое, в отличие от международно-правового обычая, регулирует внешнеторговый оборот, если участники последнего договорились о таком регулировании. Обычаи делового оборота достаточно активно кодифицируются и прогрессивно развиваются различными международными организациями в виде мягких рекомендательных норм. В сфере международной торговли часто применяются базисные условия поставки, кодифицированные МТП в «правила ИНКОТЕРМС». УНИДРУА кодифицировала правила международных коммерческих контрактов (принципы УНИДРУА), также применяются принципы Европейского контрактного права и др. Массив таких норм значительно превышает массив договорных и обычных норм МЧП. Высказываются мнения о необходимости замены «застывших, консервативных форм международных договоров и обычаев» (Шебанова Н.А. по Нешатаевой Т.Н.) на более адекватные формы – рекомендательные кодификации, получившие названия «lex mercatoria», «субправо».

Но при этом следует помнить, что все эти формы существования правил поведения не обладают юридической обязательностью.

6 Национальное законодательство: федеральные законы и иные нормативные акты РФ как источники МЧП

Основным источником МЧП является национальный нормативно-правовой акт.

Среди источников российского права высшей юридической силой обладает Конституция РФ как основной закон государства. Конституция РФ закрепляет основополагающие принципы любой отрасли национального права, в том числе и МЧП. Законы и подзаконные акты РФ не должны противоречить Конституции РФ.

Конституцией РФ в ст. 71 закреплено единое для всей страны правовое регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом, так как гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное и федеральное коллизионное право отнесено к ведению Федерации.

Предметами ведения РФ являются ее внешняя политика, международные отношения, международные договоры и внешнеэкономические отношения.

Такие вопросы, как координация внешнеэкономических связей, трудовое, семейное законодательство – отнесены к совместной компетенции Федерации и ее субъектов. Однако законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации должны соответствовать федеральным законам (п. 2 ст. 76).

Крайне важными для МЧП являются нормы Конституции РФ, касающиеся общепризнанного комплекса прав человека. Исходными являются положения о неотчуждаемости и принадлежности прав и свобод человека от рождения (ст. 17); о равенстве прав и свобод независимо от пола, расы, национальности, языка, религии, происхождения, имущественного положения, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обязательств; о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); о защите и покровительстве РФ своим гражданам за ее пределами.

Главное, что характеризует правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства – уравнивание их в правах и обязанностях с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором. Таким образом, иностранцам на территории РФ предоставляется национальный режим.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15). Данное положение Конституции РФ имеет существенное значение для определения места международного договора в правовой системе РФ.

В РФ нет специального кодификационного акта по МЧП. Во многих государствах (Польша, Венгрия, Австрия, Турция, Швейцария и др.) есть специальные Законы о международном частном праве. В РФ разработанная система коллизионных норм до последнего времени содержалась в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Согласно Постановлению Верховного Совета от 14 июля 1992 г. Основы применялись в части, не противоречащей Конституции РФ и законодательным актам, принятым после 12 июля 1990 г., т.е. после принятия Декларации о государственном суверенитете России. В результате принятия первой и второй частей ГК РФ большинство разделов утратили свою силу.

Для России и других государств СНГ характерно включение норм МЧП в различные кодексы. Так и произошло.

В соответствии с ФЗ РФ «О введении в действие части третьей ГК РФ» от 14.11.2001 г. действующая часть Основ гражданского законодательства на территории РФ не применяется.

В настоящее время основной массив коллизионных норм МЧП сосредоточен в ч. 3 ГК в разделе 6, который называется МЧП и включает в себя 3 главы.

Концептуальную основу раздела 6 ГК РФ составил преобладающий в отечественной доктрине взгляд на МЧП как на область отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова, возникающих в условиях международной жизни и потому осложненных иностранным элементом.

Анализ раздела 6 ГК РФ свидетельствует об очевидном совершенствовании коллизионного права РФ. Основным достижением является значительное расширение рамок коллизионного регулирования, рост количества и качества коллизионных норм.

Новое в российском коллизионном праве и тенденции его развития.

Включение раздела «МЧП» в часть 3 ГК РФ не следует рассматривать как то, что МЧП может рассматриваться как подотрасль или институт гражданского права. Раздел 6 не представляет собой все нормы МЧП. При подготовке раздела 6 были приняты во внимание достижения последних кодификаций МЧП в других странах, нормы международных договоров, ключевые тенденции развития МЧП. Наиболее важными из них являются: расширение числа «гибких» коллизионных норм, распространение автономии воли сторон в сфере семейного, наследственного, деликтного права, а не только договоров, проблема публичного порядка и др.

Современный подход заключается во все большем отказе от территориальной привязки какого-либо конкретного одного элемента правоотношения и использования в различных странах и международных конвенциях привязки к праву страны, с которым правоотношение наиболее тесно связано, что дает возможность максимально учитывать все обстоятельства дела.

В принятом 8 декабря 1995 г. новом Семейном Кодексе РФ (вступил в действие с 1 марта 1996 г.) нормы МЧП содержатся в разделе 7 «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства».

Еще одним шагом в развитии российского коллизионного права стало принятие нового Кодекса торгового мореплавания, вступившего в силу с 1 мая 1999 г. Кодекс имеет целую главу 26 «Применимое право», включающую в себя развернутую систему норм, регулирующих отношения, связанные с торговым мореплаванием.

В 2003 году вступили в силу два новых кодекса: ГПК и АПК, содержащие разделы о международном гражданском процессе.

Рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьезном обновлении российского коллизионного права, пополнении его новыми нормами, новыми институтами, унификации подходов к решению различных проблем МЧП.

Наряду с этими основными источниками, существует целое множество законов и подзаконных актов, в той или иной степени затрагивающих предмет регулирования МЧП. (Патентный закон, Закон «О лизинге» и др.). Однако, данные нормативно-правовые источники носят, как правило, комплексный характер и относятся к различным отраслям права.