Главная » Правовые вопросы » Коммерческая практика договоров строительного подряда с иностранным элементом. Договорные обязательства в международном частном праве Международный договор подряда на двух языках

Коммерческая практика договоров строительного подряда с иностранным элементом. Договорные обязательства в международном частном праве Международный договор подряда на двух языках

Как следует из ст.702 ГК РФ, стороны именуются заказчик и п одрядчик . Подрядчик – сторона, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику. Заказчик – сторона, которая дает задание другой стороне на выполнение определенной работы, результат которой обязана принять и оплатить.

Для выполнения работ подрядчик вправе привлекать третьих лиц. Так, специализированные подрядные организации привлекают третьих лиц для выполнения изыскательских и проектных работ, прокладки средств связи, строительства инженерных сооружений. При этом привлеченное лицо именуется субподрядчиком, а подрядчик, который привлек к выполнению части работ других лиц – генеральным подрядчиком. Специально оговаривать в договоре право подрядчика привлекать субподрядчиков не обязательно. А так как риск выполнения всех работ несет генеральный подрядчик, согласие заказчика на привлечение субподрядчиков не требуется. Однако, если законом или договором установлена обязанность подрядчика лично выполнить работу по договору, участие субподрядчика не допускается. В случае нарушения этого условия подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, вызванные участием субподрядчика в исполнении договора.

Поскольку при генеральном подряде во взаимоотношениях с субподрядчиками функции заказчика осуществляет генеральный подрядчик, дополнительных договоров между заказчиком и субподрядчиком не требуется, а ответственность перед заказчиком несет генеральный подрядчик, в том числе и за работу субподрядчиков. Договором может быть предусмотрена возможность предъявления заказчиком каких-либо требований непосредственно к субподрядчику и субподрядчиком к заказчику.

На практике встречаются случаи, когда заказчику необходимо заключить договор с еще одним подрядчиком (например, один подрядчик осуществляет строительство и отделку здания, другой выполняет подключение и установку инженерных сооружений (газо- и водопровод, электрические сети). Такой договор заказчик вправе заключить только с согласия генерального подрядчика. Подрядчик в этом случае несет ответственность непосредственно перед заказчиком. Ответственность и риск в той части работ, которую заказчик поручил выполнять другому подрядчику с генерального подрядчика снимается.

Когда при выполнении работ по генеральному подряду на стороне подрядчика участвуют несколько лиц, при неделимости предмета обязательства, как следует из ст. 707 ГК РФ, говорят о множественности лиц на стороне подрядчика. В части регулирования прав и обязанностей сторон между нормами о множественности лиц и о генеральном подряде есть некоторое несоответствие. Здесь следует учитывать прерогативу принципа генерального подряда. Например, если заключен договор с подрядчиком на выполнение всех работ, в случае привлечения иных подрядчиков необходимо соблюдать права генерального подрядчика. Соответственно множественность лиц на стороне подрядчика возникает:

– в случае одновременного заключения договора с разными подрядчиками на выполнение различных, но связанных единым результатом работ;

– в случае указания в самом договоре подряда на множественность на стороне подрядчика, составление многостороннего договора.

Предмет договора подряда – это согласованный сторонами результат выполненной работы. Этот результат зависит от задания заказчика и может быть выражен в создании нового продукта (вещи, рукописи и проч.) или изменении уже существующего (улучшении, восстановлении, ремонте и проч.). Например, ремонт автомобиля направлен на восстановление и поддержание его потребительских свойств, а разработка чертежа новой модели – на создание нового продукта.

Работы, направленные непосредственно на человека, имеют свои особенности: результат работы должен быть обособлен от исполнителя и может быть гарантирован исполнителем (например, выполнен массаж или сделана прическа).

Форма договора подряда . Поскольку договор подряда носит возмездный и длящийся характер, на практике распространена простая письменная форма. ГК РФ, однако, не исключает и другие формы его заключения, поскольку договор подряда подчиняется общим правилам о форме сделок (ст.158-161 ГК РФ).

Так как подрядные отношения исходя из текста 702 статьи ГК РФ можно условно разделить на этапы (договор подряда как таковой; конкретное задание заказчика с описанием желаемого результата и требованиями заказчика, которым должен следовать подрядчик при выполнении работы (оказании услуги); выполнение работы подрядчиком и достижение оговоренного сторонами результата; сдача-приемка выполненных работ; оплата) каждый этап должен быть отображен документально. Например, общие условия, порядок расчетов, сроки, права и обязанности, ответственность – в договоре, требования к готовому изделию и проч. – в техническом задании; сдача – приемка выполненных работ – в соответствующем акте; оплата – в квитанции или платежном поручении и проч.). Эти документы прилагаются к договору подряда.

Срок в договоре подряда. В договоре подряда указывают начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по соглашению сторон сроки завершения отдельных этапов работ, т.н. промежуточные сроки (например, при строительстве – фундамент, строительство сооружения, подвод коммуникаций, сдача в эксплуатацию). Статья 708 ГК РФ обязывает указывать начальный и конечный сроки. Продолжительность этих сроков определяют сами заказчик и подрядчик, исходя из собственных интересов и характера выполняемых работ.

Сроки, зафиксированные в договоре, становятся обязательными для сторон с момента его заключения и могут быть изменены только в случаях и в порядке, предусмотренных договором. При отсутствии в договоре указания на срок принятия работы, заказчик обязан принять работу немедленно после сообщения подрядчика о ее готовности. Помимо этого, к договору подряда применимы общие правила о досрочном исполнении обязательств.

Нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ (просрочка) и превышение сметной стоимости строительства может служить основанием для расторжения договора. На случай просрочки в ГК РФ предусмотрены как общие, так и специальные правила. Например, при непринятии в срок заказчиком выполненной работы подрядчик сохраняет право на получение вознаграждения даже в случае гибели результата выполненной работы – риск подрядчика переходит на заказчика. В случае неявки заказчика за получением вещи, т.е. уклонения от принятия выполненной работы, по истечении месяца со дня, когда по договору результат работы должен быть передан заказчику, при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, подрядчик вправе продать результат работы и внести на имя заказчика в депозит вырученную сумму, удержав при этом все причитающиеся подрядчику платежи (ст. 720 ГК РФ).

В случае невыполнения работы в срок, указанный в договоре, к договору подряда применимы общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные ст.405 ГК РФ. Как просрочка расцениваются все случаи нарушения указанных в договоре сроков, в том числе и промежуточных, если иное не предусмотрено договором. Просрочка предоставляет заказчику право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, если окончание работы к обусловленному сроку становится невозможным (п.2 ст.715 ГК РФ).

Цена. Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполненную работу. Цена и условия ее выплаты определяются соглашением сторон. В договоре она может быть выражена как в виде определенной суммы или в виде встречного предоставления. В договоре может быть установлен и способ определения цены. Если цена не оговорена в договоре, она определяется в соответствии с п.3 ст.424 ГК.

В случаях, когда подрядчик действует по установленным расценкам на работы (прейскуранты, тарифы, установленные компетентными организациями для определенных государственных организаций, а также применяемые иными организациями по решению соответствующего органа), использование этих расценок при определении цены договора обязательно.

Важно понимать составляющие цены: вознаграждение за выполненную работу, компенсацию издержек подрядчика (издержки собственно подрядчика и оплата третьим лицам) и стоимость материалов и оборудования. Соответственно, цена в договоре подряда и цена изготовленной по нему вещи часто не совпадают, и составление договора без учета этих составляющих может стать причиной убытков одной из сторон договора.

При выполнении комплекса работ, значительных по объему и сложности, цена определяется путем составления сметы, согласованной сторонами по договору. Если в расчет цены работ не включен налог на добавленную стоимость, он взыскивается сверх цены работ. Смета, составленная подрядчиком, имеет юридическую силу и становится частью договора лишь с момента подтверждения ее заказчиком (п.3 ст.709 ГК РФ).

Смета может быть твердой или приблизительной. Твердая смета – смета, по которой не допускаются отступления ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения, составляется при наличии всех исходных данных (объем и виды работ, расценки и проч.). По общему правилу смета по договору подряда – твердая, если в договоре не указано иное (см.п.4 ст. 709 ГК РФ). Даже если в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем расходов или подлежащих выполнению работ, твердая смета не подлежит изменению. Подрядчик обязан выполнить работу по цене, определенной договором. Однако, п.6 ст.709 ГК РФ предоставляет подрядчику право потребовать увеличение установленной цены, если стоимость предоставляемых подрядчиком материалов и оборудования существенно возросла, и этого невозможно было предусмотреть при заключении договора. Если заказчик отказывается от увеличения цены, подрядчик вправе требовать расторжения договора (ст.451 ГК РФ).

Если при выполнении работ подрядчиком были снижены издержки, по сравнению с указанными в смете, и это не повлияло на качество выполненных работ, он вправе оставить за собой сэкономленные средства. Это называется экономией подрядчика. Право подрядчика требовать от заказчика оплатить работу согласно смете сохраняется. Согласно п.2 ст.710 ГК РФ экономия подрядчика может быть распределена между сторонами по их соглашению.

Приблизительная смета – смета, по которой допускается незначительное отступление от указанной в ней стоимости работ. Составляется, когда не определен весь перечень необходимых работ. Возможность увеличения цены допускается лишь в случае, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, не предусмотренных приблизительной сметой. Увеличение цены по другим основаниям не допускается. По мере выполнения работ расчеты производятся по фактическим затратам подрядчика, однако не допускается значительное превышение сметы.

Законом не установлены параметры определения степени значительности превышения приблизительной сметы. Значительно превышена смета или нет, определяется в каждом конкретном случае, исходя из стоимости работ, размеров и целесообразности расходов и проч. При этом подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о необходимости значительно превысить приблизительную смету, в противном случае он теряет право на возмещение расходов сверх приблизительной сметы (п.5 ст.709 ГК РФ). Заказчик, в свою очередь, в случае значительного превышения приблизительной сметы вправе отказаться от договора, выплатив подрядчику цену за выполненную часть работы.

Указанные правила не относятся к случаям виновных действий заказчика или подрядчика, когда удорожание работ относится на счет виновной стороны.

Права и обязанности сторон. Подрядчик обязан выполнить определенную работу по заданию заказчика на свой риск из его или своих материалов.

Задание заказчика – это требования заказчика, определенные в договоре, техническом задании, прилагаемом к договору подряда, или квитанции в договоре бытового подряда. Требования заказчика, согласованные сторонами, обязательны для подрядчика. Это однако не означает, что подрядчик слепо подчиняется указаниям заказчика. Так, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о том, что соблюдение указаний последнего грозит годности или прочности выполняемой работы. Кроме того, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленного им материала (ст. 716 ГК РФ).

3. Права и обязанности сторон.

Обязанности подрядчика:

– Обязанности по изготовлению вещи . Подрядчик обязан выполнить указанную в договоре подряда работу, изготовить вещь добросовестно, качественно и в срок. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона или договора является подрядчик. В том числе и в случаях, когда одной из сторон договора является иностранное лицо. При этом, если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применении права, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п.1, 3 ст. 1211 ГК РФ).

– Обязанности по качеству изготовленной вещи и ее соответствия требованиям заказчика, а также требованиям ГОСТов, ТУ или иной нормативно-технической документации, а при отсутствии таковой – обычно предъявляемым требованиям (ст.721 ГК РФ).

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Договор подряда и подрядные работы в международном частном праве /

А. Р. Гарипов.

Гарипов, А. Р.
2008 Аннотация: Опубликовано: Вестник ТИСБИ.- 2008. - № 2. Полный текст документа:

Гарипов А.Р., Академия управления «ТИСБИ» (аспирант)

Договор подряда и подрядные работы в международном частном праве

Договор подряда является наряду с договором купли-продажи и поставки одним из распространенных, а также наиболее значимых в сфере товарно-денежного оборота. Он затрагивает отношения непосредственно в сфере производства, поскольку связан с обязательством стороны в договоре - подрядчика произвести определенную работу в соответствии с заданием заказчика и передать заказчику результат этой работы.

Подряд занимает значительное место среди «предпринимательских» договоров и относится к одному из самых древних видов договоров. Подрядные отношения были известны еще римскому праву, в котором договор подряда (locatio-conductio operis) рассматривался в качестве разновидности договора найма (locatio-conductio) вещей, работ или услуг . Подобное объединение договоров было обусловлено тем, что основным способом удовлетворения потребностей в каких-либо работах или услугах являлись действия рабов. Если для выполнения работ нанимали раба, заключался договор найма вещи, а если исполнителем являлся свободный римский гражданин – то договор подряда или найма услуг. Отсюда и пошло выделение договоров найма услуг и подряда. Различие между последними заключалось в том, что по договору подряда всегда достигался определенный экономический результат (opus), которого не было в договоре найма услуг.

В русском дореволюционном праве выделялась как особый признак договора подряда такая его черта, как выполнение «единого комплекса работ» или «предприятие» в своем особом, необычном для сложившейся практики понимании. «Предприятие» является, согласно русской правовой дореволюционной доктрине, характерным признаком договора подряда и подразумевает «цельность производимой по договору подряда работы», «объединение всего комплекса работ общим планом самого подрядчика» и, наконец «употребление личных сил и материальных средств для определенной цели».

Указанная черта отражена в работах советских юристов о договорах подряда, регулируемых гражданским правом. По словам О.С. Иоффе, подрядчик выполняет функции организатора работ .

Стремлением улучшить правовое регулирование договора подряда объясняется расширение содержания главы Гражданского кодекса, посвященной договору подряда, по сравнению с соответствующей главой в действовавшем ранее Гражданском кодексе 1964 г.

ГК РСФСР 1964 года официально расчленял договор подряда на «Подряд» (гл. 30) и «Подряд на капитальное строительство» (гл. 31). Договор подряда применялся в правоотношениях между гражданами, гражданами с социалистическими организациями, а также между социалистическими организациями. В те времена, обусловленные всеобщим социалистическим планированием «общенародного» хозяйства, законодатель однозначно ограничивал сферу выполнения подрядных работ гражданином, т.е. частным лицом, допуская ее лишь при условии выполнения этой работы своим трудом , ибо использование наемной рабочей силы представляло скрытую эксплуатацию чужого труда.

Однако по мере развития рыночных отношений уже в Основах гражданского законодательства 1991 года, где подряд на капитальное строительство хотя и возвращается в состав подряда, тем не менее, уже отсутствует разделение понятия «подрядчик» по субъектному составу. Основами допускалось расширение видов подрядных работ: подряд ; подряд на капитальное строительство ; договор подряда на производство проектных и изыскательских работ ; договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ ; отдельные виды подрядных работ .

В современном гражданском праве России, как и в гражданском праве других государств, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. Гражданский кодекс определяет подряд как такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК). Это общее и основополагающее определение, в которое заложен смысл рассматриваемых отношений.

Договоры подряда представлены в национальном законодательстве такими разновидностями, как строительный и бытовой подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ и подрядные работы для государственных или муниципальных нужд.

Ко всем этим видам договоров подряда применяются нормы ст. 702-729 ГК , образующие как бы общую часть законодательства, регулирующего отношения в сфере производства работ, и составляющие § 1 гл. 37 ГК.

Особенно важным представляется изучение договора подряда с участием иностранного элемента, так называемый договор международного подряда, когда субъектный состав договорных отношений значительно осложнен и следует учитывать не только подчиненность нормам национального права, но и влияние нормативно-правовых актов других государств, а также международных соглашений в области рассматриваемого вопроса.

Отношения по международному подряду регулируются норма-ми национального права (главным образом коллизионными и гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений.

ГК РФ подрядные отношения в целом подчиняет общим кол-лизионным правилам для договорных обязательств: стороны мо-гут выбрать право - lexvoluntatis .

ГК РФ указывает на возможность при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору . Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

При отсутствии выбора права соглашением сторон применяется право страны, с которой дого-вор наиболее тесно связан, - LawoftheContract.

При этом законодатель в качестве презумпции наиболее тесной связи указывает на право страны, где находится место жительства или
основное место деятельности стороны, обязательство которой имеет главное значение для содержания договора. Для договора под-ряда такой стороной является подрядчик. Однако в отношении двух договоров подряда предусмотрена другая презумпция наиболее тесной связи: для договора строительно-го подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - это право страны, где в основном создаются
предусмотренные соответствующим договором результаты (lexloci
solutionis) .

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров:

договор на выполнение строительных работ, в том числе договор о сооружении объекта«под ключ»;
договор на выполнение научно-изыскательских, геолого-разведочных работ;
договор об оказании технического содействия.

Поговорим подробнее об этих разновидностях договора подряда с участием иностранного элемента.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том, что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заклю-чает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект «под ключ» и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

В последние несколько десятилетий мировая практика между-народных производственно-экономических связей самых различ-ных по уровню своего социально-экономического развития госу-дарств выработала и достаточно глубоко внедрила такую разно-видность подрядных договоров, а также их разновидности - контракты на условиях «гото-вой продукции», «сбыт готовой продукции». Заметим, что контрак-ты могут иметь самые разнообразные наименования, например: «продакшн шеаринг» («production-sharing»), «на обслуживание» («servicecontracts»), «на управление» («managementcontracts»), «под ключ» («turn-keycontracts»), «на условиях готовой продукции» («product-in-handcontracts»), «на условиях реализации» («market-in-handagreements») и т.д.

Важно подчеркнуть, что в подобного рода договоре подрядчик принимает на себя обязательство возвести (либо иным образом реализовать) объект и передать его в готовом для эксплуатации виде заказчику. Подрядчик обязан выполнить взятые на себя обя-зательства «на свой страх и риск» в соответствии с требованиями контракта в пределах определенной этим контрактом цены и иных условий. Контракты генерального подряда, как правило, содер-жат формулу: «время является существом договора» .

Центральными положениями договоров подряда «под ключ» выступает регулирование обязанности подрядчика по сдаче объекта заказчику. Объект первоначально проходит временную приемку - при условии, что достигнуты удовлетворительные показатели работы объекта (оборудования), т.е. в течение определенного срока, установленного в контракте, работа без аварий или с заранее пре-дусмотренным процентом аварий. При этом выпускаемая про-дукция должна иметь гарантированное качество и объемы производства - соответствовать проектным. Временная приемка подтверждается выдачей сертификата на основе подписанного между сторонами протокола о временной приемке с указанием соответствующих недочетов, обнаруженных в ходе приемки, если они не
оказывают существенного влияния на функционирование объек-та. В этом случае подрядчик должен предпринять усилия для устранения дефектов в установленные протоколом или договором сроки до получения документа о постоянной приемке. Несмотря на неокончательный характер временной приемки, право собственности на объект переходит с подрядчика на заказчика именно с
даты выдачи сертификата временной приемки.

Хотя главным фактором в совокупности договорных отно-шений между подрядчиком и заказчиком по контрактам на ус-ловиях «под ключ» выступает освобождение заказчика от ответственности за создание объекта, невыполнение или ненад-лежащее выполнение им своих обязанностей по контракту снимает или в известной степени модифицирует ответствен-ность подрядчика. Так, установление причинной связи между неисполнением (ненадлежащим исполнением) заказчиком его обязательств и невозможностью, затруднением или просроч-кой (угрозой просрочки) выполнения подрядчиком своих обя-зательств по связывающему стороны договору делает возмож-ным продление сроков действия контракта или какой-либо его части. Следует подчеркнуть, что несмотря на явное преобладание объема обязательств подрядчика по договору на условиях «под ключ», «готовой продукции», как, впрочем, любого дру-гого договора выполнения работ или услуг, по сравнению с объемом обязательств заказчика, данная гражданско-правовая форма представляет собой совокупность двусторонних взаимо-связанных обязанностей партнеров, должное выполнение ко-торых в немалой степени зависит от поведения контрагента.

Основное содержание договоров о производстве геолого-разведочных и проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и подготовкой всего комплекса технической документации для крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет заказчику отчеты с приложением материалов, например, проектно-изыскательские карты,расчеты и др.

Важной чертой оказания технического содействия, обусловливающей его специфику, которая позволяет выделять данную категорию из совокупности правовых форм договорных отношений в международной сфере, выступает командирование специалистов и обучение персонала заказчика как на месте осуществления объекта, так и в стране партнера. Командирование и
обучение специалистов может входить в контракт как составная
часть обязательств. Во многих других случаях оно является самостоятельным предметом. Представляется, что обязательства по командированию специалистов и профессионально-техническому обучению персонала заказчика составляют главную отличительную особенность, с помощью которой можно определить договор оказания технического содействия как гражданско-правовую и
экономическую форму производственно-коммерческих отношений международного характера.

Понятие: (общее нормативное определение отсутствует может быть принята дефиниция договора подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ) "По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его"

Договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий (Канашевский):

Ø коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств

Ø подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Договорам международного подряда присущи следующие черты :

v комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т. д.);

v тендерная процедура заключения договора;

v сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Правовое регулирование:

Ø Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования НО! во времена существования Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в рамках этой организации были приняты два нормативных акта, регулирующих договор подряда, имеющих статус межгосударственных соглашений: Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования (1973 г.) и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (1973 г.) . Порядок применения указанных нормативных актов (факультативный или обязательный) в настоящее время носит спорный характер. 1) М. М. Богуславскоий: как и другие Общие условия бывшего СЭВ, эти документы "в значительной степени свой нормативный характер потеряли и применяются факультативно, т. е. при наличии ссылки в договоре". 2) Г. К. Дмитриева: в настоящий момент эти документы сохранили свою юридическую обязательность лишь для России, Вьетнама, Монголии и Кубы, в то время как в отношениях с другими странами - бывшими членами СЭВ указанные документы носят рекомендательный характер. Формально данные документы, являясь межведомственными международными соглашениями, сохранили юридическую силу в отношениях с Кубой, Монголией и Вьетнамом, однако фактически они не применяются судами и арбитражами в обязательном порядке (т. е. без ссылки сторон в договоре) во взаимоотношениях с контрагентами из указанных стран.

Ø Отсутствие нормативного договора на международном уровне компенсируется множеством руководств и проформ договора , которые разработаны различными международными организациями:

v Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER. B/2) 1987 г ., - цель: облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. !!! не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда.

v разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (N 574 A, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (N 574 D, 1963 г.) , !!! применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда

Заключение договора: Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов . Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В РФ сейчас действует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Тендерная документация:

Тендерная документация обычно включает:

Ø формы заявки на участие в тендере,

Ø требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком,

Ø формы договора подряда,

Ø профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др.

Ø (иногда)обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства - организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия

Ø (иногда) гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными --- должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Одним из документов при их подаче является бонд (залог, задаток) в определенном размере, выдаваемый одним из первоклассных банков или банком, одобренным заказчиком, в виде безотзывной банковской гарантии (irrevocable banker"s guarantee bond). --- гарантия серьезности намерений подрядчика участвовать в тендере и безотзывности его предложения. Если участник выиграет тендер, сумма залога (задатка) учитывается при выдаче подрядчиком гарантии исполнения подряда, а если не выиграет, сумма залога возвращается. Сумма залога (задатка) обращается в пользу заказчика, если выигравший тендер участник по каким-то причинам не согласится заключить договор подряда или не сможет предоставить гарантию исполнения (performance bond) либо откажется участвовать в тендере до истечения срока действия предложения. В случае если участник выигрывает тендер, ему направляется письмо о намерении заключить договор (letter of intent). Подрядчик должен в течение определенного времени (например, семи дней) подтвердить свое намерение заключить контракт и до подписания контракта представить безотзывную банковскую гарантию исполнения (performance bond) на согласованную сумму (например, 5% от общей стоимости контракта). В случае невыполнения контракта или его неподписания после получения подрядчиком письма о намерении (letter of intent) банковская гарантия (banker"s guarantee bond) выплачивается заказчику по его требованию.

Разбирательство споров: Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика , с применением права государства-заказчика.

Применимое право: Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), однако в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона - подрядчик обязан выполнить по заданию другой стороны - заказчика определенную работу, сдать ее заказчику, который обязан ее принять и оплатить. По договору подряда могут быть выполнены различные виды работ:

Научно-исследовательские и конструкторские;

Изыскательские и проектные;

Строительные и монтажные;

Экономические обоснования;

Маркетинговые исследования и т.д.

Структура контракта . По своей структуре подрядные контракты похожи на договоры купли-продажи и имеют с ними достаточно много сходных условий, например определение сторон, порядок предъявления и урегулирования претензий, форс-мажорные обстоятельства, арбитражное разбирательство споров и др.

Предмет контракта. В условии подрядного контракта, посвященного предмету договора, указываются основные обязательства подрядчика и заказчика. При этом следует иметь в виду, что данное условие для каждого подрядного контракта будет различным и должно учитывать его конкретные особенности и условия исполнения.

Цена и общая сумма контракта. Существуют следующие виды цен подрядных контрактов:

1. Глобальные цены устанавливаются за выполнение подрядчиком всего комплекса обязательств по контракту.

2. Цены на части работ могут быть приведены в контракте наряду с глобальными ценами. В этом случае вся работа разбивается на отдельные части и указывается стоимость каждой из них отдельно. Если используется этот вид цен, то при изменении объемов работ можно с большей точностью изменить глобальную цену контракта.

3. Усредненные единичные расценки. Еще более эффективен метод, когда заказчик требует от подрядчика указать не только разбивку глобальной цены на отдельные укрупненные части, но и усредненные единичные расценки на отдельные виды работ. Например, можно потребовать указания единичных расценок на следующие виды работ: 1 м 3 кирпичной кладки, выемка 1 м 3 грунта экскаватором, установка 1 светильника и т.д. Нередко подрядные контракты вообще не имеют глобальной цены, и заказчик предлагает указать в своем предложении единичные расценки всех видов работ.

4. Цены по системе «стоимость плюс вознаграждение».
Суть системы состоит в следующем: подрядчик, выполнив
определенный объем работ, представляет заказчику счет, подтвержденный выпиской из табеля рабочего времени о фактически затраченных человеко-часах труда, копиями счетов на приобретение материалов и аренду строительных машин и оборудования или расчетом амортизационных отчислений. Подрядчик увеличивает подтвержденную расчетами и документами стоимость работ на величину вознаграждения для компенсации своих административно-хозяйственных затрат и получения прибыли от выполненной работы.

Условия и порядок платежей. Существует две основные системы оплаты подрядных работ:

1. Повременная оплата - наименее выгодный вариант, так как не стимулирует своевременности выполнения принятых обязательств.

2. Поэтапная или сдельная система оплаты труда подрядчиков предусматривает частичную оплату работ после завершения определенного в контракте этапа. Кроме этого, в контракте можно зафиксировать определенный процент премии для подрядчика при ускорении завершения работ и экономии средств заказчика.

Сроки исполнения работ. Срок начала работ по подрядному контракту может быть установлен в связи с датами разных событий:

С датой подписания подрядного контракта;

С датой перевода заказчиком аванса, если его выплата предусмотрена контрактом;

С датой получения подрядчиком от заказчика финансовой
гарантии оплаты работ и т.д.

Если подрядный контракт предусматривает выполнение подрядчиком ряда последовательных работ, контракт может иметь промежуточные сроки их начала и окончания.

Развитие межгосударственных экономических связей выступает основой формирования и углубления отношений различного рода. В настоящее время в связи с многообразием видов и форм общественного и государственного взаимодействия граждан и юридических лиц различных государств, проявляющемся в росте международного сотрудничества и развития различных направлений постепенно возникает острая необходимость в правовом регулировании отдельных видов отношений между такими участниками. Особенно актуальным является вопрос законодательной регламентации отношений, связанных с участием иностранных элементов. Несмотря на нестабильность, экономическую шаткость и порой стихийность, разнообразные строительные работы в государственном секторе не прекращаются, в том числе и с участием иностранного элемента. В настоящее время в связи с широким развитием внешнеэкономических связей договор строительного подряда включается в сферу регулирования международного частного права.

В национальном законодательстве нормы, регулирующие отношения строительного подряда с участием иностранного элемента содержатся в разделе VI части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, подвергшейся изменениям, внесенным 30 сентября 2013 года Федеральным закон ом № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», принятым Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 20 сентября 2013 года и одобренным Советом Федерации Российской Федерации 25 сентября 2013 года, в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

Так, в соответствии с п.2 раздела VIII «Законодательство о международном частном праве» Концепции говорится, что предлагаемые дополнения и изменения раздела VI Гражданского кодекса Российской федерации преследуют достижение следующих основных целей: 1) расширение круга отношений, прямо регулируемых новыми коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» ввиду известной сложности его использования и возможной трудной предсказуемости конечного результата; 2) коррекция некоторых коллизионных норм для достижения большей адекватности регулирования; 3) совершенствование ряда положений с точки зрения юридической техники с тем, чтобы способствовать их правильному применению судами .

Данные изменения не затронули положения о договорах подряда, сохранив первоначальную двойственную форму регулирования способов определения права - посредством общей нормы о подряде (пп. 5 п. 2 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации) и частной (п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации), где раскрывается регулирование уже конкретных видов договоров подряда.

Вопрос о праве, подлежащем применению при рассмотрении спора по договору строительного подряда с участием иностранного элемента, является наиболее значимым как для сторон договора в части исполнения его условий, определения способа защиты своих прав и возможных последствий, в случае нарушения обязательств по договору, так и при рассмотрении возникшего спора судами.

По общему правилу, в порядке статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Вместе с тем, несмотря на наличие в договоре строительного подряда с участием иностранного элемента соглашения о праве, подлежащем применению к их правам и обязанностям по этому договору, в судебной практике, порой, остается актуальным вопрос – широта толкования условий данного соглашения.

В качестве примера можно привести Постановление Шестого Арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. № 06АП-3931/2010. Разрешая спор между истцом и ответчиком о признании контрактов незаключенными, признании права собственности и признании обязательств неисполненными, по спорным контрактам, содержащим элементы договора строительного подряда и договора поставки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на наличие в контрактах арбитражной оговорки о праве применимом, к указанным правоотношениям должно применяться не иностранное право, как это предусмотрено условиями контрактов, а законодательство Российской Федерации. Доводы суда сводились к следующему. В соответствии со статьей II Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенной в Нью-Йорке в 1958 году, участниками которой являются Российская Федерация и Германия, каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. Термин «письменное соглашение» включает арбитражную оговорку в договоре, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами, или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. Ответчик ссылался на арбитражную оговорку, включенную в текст контрактов № Р 72/2004 от 12.11.2004 (пункт 1 статьи XIV), согласно которой в случае возникновения какого-либо разногласия между сторонами по вопросу, связанному с выполнением требований контрактов, или обозначенных в нем условий, и которое не может быть урегулировано сторонами самостоятельно, такой конфликт должен разрешаться арбитражным судом в Лондоне, Англия, в соответствии с английским законодательством.

С учетом смысла и содержания данной арбитражной оговорки, суд пришел к выводу, что она не распространяется на разрешение споров, связанных с заключением указанных контрактов, а также признания права собственности на строящиеся объекты.

Таким образом, наличие в договоре строительного подряда с участием иностранного элемента соглашения сторон о применимом праве, само по себе не является безусловным основанием применения судами норм законодательства того государства, которое стороны определили своим соглашением.

В случае, если соглашение сторон о подлежащем применению праве отсутствует, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом или другим законом, к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п.1 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пп. 5 п.2 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся подрядчиком - в договоре подряда.

Согласно п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

Закон же тесной связи, от которого авторы законопроекта № 260-ФЗ пытались отойти, в тексте нормы 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации тем не менее сохраняется, однако приобретает несколько иную роль. Формулировка данного положения звучит следующим образом: если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи (ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации), подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан (п. 9 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации) .

Принцип тесной связи довольно часто реализуется в правоприменительной практики. В качестве примера можно упомянуть об одном деле, суть которого раскрывается в постановлении 21 Арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 года по делу № А84-152/2015.

Разрешая спор между истцом и ответчиком о взыскании задолженности по договору подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что применению к спорным взаимоотношениям помимо норм национального законодательства, подлежат также нормы материального права Украины.

Суть спора заключалась в следующем. Между истцом (г. Севастополь) (подрядчик) и ответчиком (г. Киев) (заказчик) заключен договор подряда, по условиям которого подрядчик обязуется обеспечить работу строительно-дорожной техники со своими обученными и аттестованными экипажами на строительстве объектов заказчика, а заказчик принять и оплатить выполненные работы. Ссылаясь на то, что ответчиком обязательства по оплате выполненных работ не исполнены, истец обратился в суд за восстановлением своего нарушенного права.

Рассматривая спор, судебная коллегия обратила внимание лиц, участвующих в деле, на то, что, учитывая положения части 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормы Федерального конституционного закона от 21.03.2014 № 6-ФКЗ «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя», статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение дела производится по нормам материального права Украины, которые регулировали спорные правоотношения на момент их возникновения и на соответствие которым существующие между сторонами правоотношения оценивались судом первой инстанции.

Нормами части 9 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если из закона, условий или существа договора, либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

Таким образом, учитывая то, что условия Договора подряда, заключенного сторонами по делу, тесно связаны с правом Украины, так как он был заключен на момент нахождения Республики Крым в ее составе и в соответствии с требованиями законодательства Украины, а также то, что недостатки в строительных работах были выявлены в период действия на территории Республики Крым гражданского законодательства Украины, применению к спорным взаимоотношениям подлежали также нормы материального права Украины.

В договорах международного подряда субъектный состав договорных отношений значительно осложнен, и поэтому следует учитывать не только подчиненность нормам национального права, но и влияние нормативно- правовых актов других государств, а также международных соглашений в области рассматриваемого вопроса.

Большое внимание данному вопросу уделено в трудах О.Г. Ершова. В своей работе «Коллизионно- правовое регулирование отношений строительного подряда» О.Г. Ершов отмечает, что существующие на сегодняшний день научные разработки в данной области предопределяют основной подход в разрешении коллизий, основанный на применении коллизионно-правового метода регулирования отношений, суть которого в том, что выбираются нормы права того или иного государства, с помощью которых происходит регулирование. Процесс выбора обусловлен применением коллизионной нормы, которая не предназначена регулировать отношения, а только лишь отсылает к праву, которое стороны могут применить. Вместе с тем применительно к договорным отношениям строительного подряда выбор коллизионной нормы в ряде случаев еще не позволяет разрешить коллизию, если стороны в последующем применяют для регулирования отношений нормы не отечественного, а иностранного материального права. Проблема в том, что применяемые хозяйствующими субъектами нормы иностранного права в регулировании отношений строительного подряда с позиций отечественной юридической науки трудно назвать нормами. Речь идет о так называемом формулярном праве. Формулярное право представляет собой обобщение договорной и судебной практики в виде рекомендаций для участников, выстраивающих свои отношения в сфере строительства. Значение рекомендаций в том, что они заполняют пробелы, оставленные законодателем в регулировании договорных отношений в строительстве и проектировании строительства. По сути, происходит формирование типовых условий договоров в строительстве, которые в последующем должны развивать нормы права. Эффект регулирования достигается за счет применения разработанных типовых условий договоров в строительстве и проектировании в совокупности с общими нормами, которые закреплены либо в кодифицированных актах, либо с судебными прецедентами. По своей природе формулярное право не является нормой права, поскольку хотя и рассматривается как правило поведения хозяйствующих субъектов, но это правило поведения не установлено государством и не направлено на неограниченный круг лиц. Однако, поскольку государство допускает регулирование таким образом складывающихся отношений, из этого следует, что правило поведения, установленное в формулярах, со стороны государства санкционировано. При таком подходе формулярное право в большей степени напоминает деловые обыкновения, не обязательные для применения, либо с большой долей условности его можно соотнести с правовым обычаем. Вместе с тем следует отметить, что в России источником правового регулирования имущественных отношений, в том числе строительного подряда, признается лишь обычай делового оборота, как сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. Следовательно, если строительство иностранной подрядной организацией осуществляется для целей, не связанных с предпринимательством, то, несмотря на соглашение сторон, формулярное право применимо быть не может. Отсутствие в этой части какой-либо унификации ориентирует стороны договора строительного подряда при разрешении коллизии применять нормы отечественного гражданского законодательства. В этом случае ст. 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет сферу применения норм отечественного права. Нормы должны распространяться на толкование условий договора строительного подряда, права и обязанности сторон, исполнение, последствия неисполнения и прекращение действия рассматриваемого договора, а также признания его недействительным. Вместе с тем нетрудно заметить, что норма охватывает не всю сферу складывающихся отношений строительного подряда. Так, например, остаются без внимания и должного регулирования отношения, которые могут сложиться при возникновении преддоговорных споров, заключении договора строительного подряда на торгах. Получается, что отечественное гражданское законодательство в этой части явно не доработано, а применение формулярного права либо вообще невозможно, либо может вызвать большие сомнения, если речь идет о его применении в формате обычая делового оборота. Здесь могут возникнуть вопросы по качеству возводимых зданий или сооружений, осуществлению контроля со стороны органов архитектурно-строительного надзора, оказания технического содействия и многие другие .

Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод, в целях реализации основных тенденций, закрепленных в ранее упомянутой Концепции развития гражданского законодательства, в данном докладе подверглись теоретическому анализу некоторые основные изменения, произошедшие в регулировании норм международного частного права. Данные изменения во многом направлены на облегчение практического применения норм международного частного права, традиционно считающихся одними из наиболее сложных в цивилистике, упрощение их понимания участниками торгового оборота и судами.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – М.: Проспект, КноРУс, 2014. 608с.

2. Ершов О.Г. Коллизионно-правовое регулирование отношений строительного подряда // Международное публичное и частное право. 2009. № 5. С. 12 - 14.

3. Ершов О.Г. О «формулярном праве» и его значении в регулировании договорных отношений по строительству // Право и образование. 2009. № 9. С. 106-112.

4. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, разраб. на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник высшего Арбитражного суда Российской Федерации. – 2009 - № 11 (204).

5. Малкин О. Ю. Порядок коллизионного регулирования договоров в отсутствие соглашения о применимом праве в свете реформирования гражданского законодательства // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы III междунар. науч. конф. (г. Казань, май 2015 г.). Казань: Бук. 2015. С. 103-106.

6. Постановление 21 Арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 года по делу № А84-152/2015 [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Постановление Шестого Арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. № 06АП-3931/2010 [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8. Федеральный закон № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ». 07.10.2013. № 40 (часть III), ст. 5030.