Теория всего. Теория всего Применение ст 723 после лет
Полный текст ст. 723 ГК РФ с комментариями. Новая действующая редакция с дополнениями на 2019 год. Консультации юристов по статье 723 ГК РФ.
1. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;соразмерного уменьшения установленной за работу цены;возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).
2. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.
3. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
4. Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.
5. Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).
Комментарий к статье 723 ГК РФ
1. Согласно комментируемой статье, если работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, а при отсутствии соответствующего условия в договоре - для обычного использования, заказчик вправе требовать от подрядчика:
а) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
б) соразмерного уменьшения цены работы;
в) возмещения своих расходов на их устранение.
Возможны также отказ от исполнения и требование возмещения убытков (п.3 комментируемой статьи).
Применение санкций, вытекающих из комментируемой статьи, зависит от усмотрения заказчика и характера недостатка и не зависит от очевидности недостатка. В частности, в качестве отступления от договора подряда может быть расценен пропуск подрядчиком срока выполнения работ (если на это есть, прямое указание в договоре подряда).
В судебной практике сложилась позиция, согласно которой, если объем фактически произведенных и надлежаще выполненных работ определить нельзя, заказчик не может применить комментируемую статью об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы в части взыскания убытков.
2. Особенность санкций, установленных комментируемой статьей, состоит в том, что они направлены на сохранение договора подряда и применяются по выбору заказчика, а поскольку законом они сформулированы как альтернативные, заказчик может использовать любую, но только одну из них.
Возможности заказчика использовать одну из определенных комментируемой статьей санкций корреспондирует право подрядчика на выбор между безвозмездным устранением данных недостатков в разумный срок и безвозмездным выполнением работы заново. В последнем случае у сторон возникают взаимные обязанности: подрядчик должен возместить заказчику причиненные просрочкой исполнения договора убытки, а заказчик - вернуть ранее полученный результат (если по характеру работы такой возврат возможен в принципе).
3. Как следует из п.3 комментируемой статьи, если подрядчик не устранит недостатки в разумный срок или не выполнит работу заново, заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков. Данное право заказчик может реализовать не только при неэффективности названных выше санкций, но и автономно (поскольку п.3 комментируемой статьи посвящен прекращению договора подряда).
ГК РФ определяет, что заказчик вправе предъявить к подрядчику указанные выше требования, если иное не установлено законом или договором, следовательно, правила п.1 не являются жесткими - напротив, приоритет над ними имеют специальный закон и договор, которые могут изменять как сам перечень данных требований, так и способ их реализации.
Соответственно, при наличии несущественных и устранимых недостатков выполненных работ, иных недостатков, не подпадающих под действие данной нормы, заказчик не вправе отказаться от их оплаты или истребовать уже перечисленную оплату. При этом судебная практика говорит, что несоответствие выполненных работ строительным нормам и правилам не освобождает заказчика от оплаты таких работ, если он использовал их результат.
4. Как следует из п.4 комментируемой статьи, договор подряда может содержать условие об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки результата работы. При наличии в договоре такого условия, а у результата работы - оговоренного недостатка, заказчик не может использовать санкции во всех случаях, кроме тех, когда будет доказано, что недостаток возник по вине подрядчика, т.е. вследствие его умышленных или неосторожных действий либо бездействия. Конкретная форма и вид вины подрядчика значения не имеют.
5. Комментируемая статья в п.5 устанавливает ответственность подрядчика за качество материала. Следует иметь в виду, что санкции за недостатки материала имеют смысл в условиях общего правила п.1 ст. 704 ГК РФ, т.е. когда материал был предоставлен подрядчиком. Комментируемая норма не устанавливает собственного правила, а отсылает к , поэтому если необходимый для выполнения работы материал предоставил подрядчик, санкции, к которым может прибегнуть заказчик при наличии у этого материала недостатков, зависят от характера недостатка. При некачественности материала (части материала, входящего в комплект) заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:
- соразмерного уменьшения цены за материал;
- безвозмездного устранения недостатков материала в разумный срок;
- возмещения своих расходов на устранение недостатков материала.
Однако в тех особых случаях, когда недостаток материала (части материала, входящего в комплект) является существенным (неустранимым вообще или без несоразмерных расходов или временных затрат, выявляемым неоднократно или возобновляемым после устранения и т.п.), заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда, а в случае внесенной предоплаты - потребовать возврата денег. Либо же заказчик может потребовать замены некачественного материала качественным.
6. Судебная практика:
- постановление ФАС Центрального округа от 15.06.2011 по делу N А68-6498/08;
- постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2010 N Ф03-4402/2010 по делу N А51-6969/2009;
- постановление ФАС Уральского округа от 17.03.2010 N Ф09-1561/10-С2 по делу N А07-12546/2009;
- постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.03.2006 N А19-14884/04-19-Ф02-190/06-С2;
- постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.2007 N Ф04-8941/2006(30079-А46-11);
- постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2010 по делу N А33-20347/2009.
Консультации и комментарии юристов по ст 723 ГК РФ
Если у вас остались вопросы по статье 723 ГК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.
Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.
12. Отказ заказчика от договора подряда на основании п. 3 ст. 723 гк рф
12.1. Вывод из судебной практики: Отказ заказчика от договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ допустим только при наличии условий, предусмотренных этим пунктом.
Судебная практика:
Постановление ФАС Московского округа от 08.05.2009 N КГ-А40/3025-09 по делу N А40-58181/08-56-514
"...Между тем, ответчик в нарушение указанного условия договора не составил акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения, от устранения недостатков уклонился, сообщил истцу о расторжении договора в одностороннем порядке.
Учитывая изложенное, суд правильно указал, что ответчик отказался от договора с нарушением пункта 2.6.2 договора и положений статей 715, 723 ГК РФ.
Установив, что доказательств невозможности устранения недостатков не представлено, суд пришел к правильному выводу о том, что работы выполнены истцом в полном объеме и подлежат оплате ответчиком.
Условиями договора (пункт 2.6.2) установлен порядок оформления отказа заказчика от приемки работ.
Между тем, ответчиком данные требования не выполнены, акт с указанием всех недостатков, подлежащих исправлению, и сроков их устранения, не составлен.
Доказательств того, что допущенные истцом недостатки исключают возможность использования результатов работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены, не представлено.
В этой связи вывод суда о том, что работы выполнены в полном объеме и подлежат оплате, является правильным..."
Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2007 N КГ-А40/10387-07 по делу N А40-6107/07-137-61
"...Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
В силу указанных норм права, а также с учетом того, что договор не признан прекращенным, суд пришел к правильному выводу, что оснований для удовлетворения требования ООО "Стройдекор" о взыскании с ООО "Спецстрой" суммы выплаченного аванса, стоимости демонтажных работ, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, не имеется.
Данный вывод суда следует признать правильным также в силу того, что ООО "Стройдекор" не представило доказательств существенности и неустранимости выявленных недостатков, притом что судом предлагалось с данной целью провести строительно-техническую экспертизу..."
12.2. Вывод из судебной практики: Отказ заказчика от договора должен соответствовать порядку расторжения договора, предусмотренному ст. 452 ГК РФ.
Судебная практика:
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.04.2005 N А43-28696/2004-1-969
"...Заявитель полагает, что им соблюден претензионный порядок урегулирования спора. Требования, изложенные Кошечкиным В.А. в письме от 24.09.2003 N 298, об отказе от исполнения договора, по его мнению, являются предупреждением о расторжении договора в соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и согласуются с правилами статей 450 и 452 Кодекса. Отзыв ГУПП "Учпрофстройпроект" на исковое заявление, как считает предприниматель, свидетельствует о том, что ответчик воспринял упомянутое письмо как предупреждение о расторжении договора.
В силу статьи 452 (пункта 2) Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.
Материалы дела не содержат документов, подтверждающих факт направления истцом такого предложения ответчику. Из содержания письма от 26.11.2003 не усматривается требование заказчика о расторжении спорного соглашения. В письме от 24.09.2004 N 298 Кошечкин В.А. предупреждает учебно-производственное предприятие об отказе от исполнения договора от 26.06.2003 N 11/03 и обращении в арбитражный суд с иском о возмещении убытков..."
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.05.2008 N А74-2402/07-Ф02-2073/08
"...Кроме того, предприниматель Рудягин А.В. в письме от 29.05.2007 уведомил ответчика о выполнении исполнителем работ со значительными недостатками, что предоставляет в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ право на отказ от исполнения договора.
Также суд пришел к выводу о соблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, в связи с чем расторгнул договор на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Обращаясь с иском, предприниматель Рудягин А.В. должен был представить суду доказательства надлежащего уведомления предпринимателя Межевого Н.И. о выявленных недостатках и необходимости составления двустороннего акта.
Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства направления или вручения истцом ответчику, в соответствии с частью 2 статьи 452 ГК РФ, предложения о расторжении договора. Таким образом, суд, ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, не установил, какое же из них является основанием для признания договора расторгнутым..."
"...Также истец не представил доказательств того, что им соблюдены необходимые условия для расторжения договора на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. В материалах дела отсутствует какая-либо переписка сторон, из которой бы следовало предложение заказчика исполнителю устранить недостатки работы в разумный срок..."
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2004 N А13-6368/04-16
"...В соответствии с пунктом 3 указанной правовой нормы, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Суд установил, что предприниматель Родина Г.А. не обращалась к Обществу с требованием об устранении недостатков в разумный срок, не представила суду надлежащих доказательств самого факта наличия недостатков результата работы, в связи с чем ее требование о возвращении уплаченного по договору аванса не может быть удовлетворено.
Требование о расторжении договоров подряда правомерно оставлено судом без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 2 статьи 452 ГК РФ. В этой части решение не оспаривается..."
12.3. Вывод из судебной практики: Заказчик вправе требовать возмещения убытков на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, только если он отказался от договора.
Судебная практика:
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.05.2008 N Ф04-2819/2008(4653-А75-30)
"...Применяя данную норму, суд исходил из того, что поскольку договор подряда N 25 сторонами исполнен, необходимости заявлять отказ от него отсутствует, следовательно, истец может реализовать предоставленное ему данной статьей право требовать возмещения причиненных ему убытков.
Между тем из положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что возмещение убытков связано с отказом от исполнения договора, и не является самостоятельным основанием для их взыскания, в связи с чем суд неправильно применил данную норму закона..."
Постановление ФАС Поволжского округа от 14.12.2009 по делу N А65-3473/2008
"...Однако неправильное применение судом норм материального права не повлекло принятия неправильного судебного акта. Ответчик во встречном иске заявил о взыскании с истца убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора в части качества выполненных работ. В деле отсутствуют доказательства расторжения сторонами договора подряда либо отказа какой-либо из сторон от договора по основаниям, предусмотренным законом. Следовательно, договор является действующим, и судом установлен факт ненадлежащего исполнения истцом требований к качеству выполненных работ. Поскольку договор является действующим, подрядчик обязан в силу статьей 723, 754, 755 ГК РФ устранить допущенные им недостатки в срок, установленный заказчиком. Неисполнение этой обязанности, равно как и неустранимость недостатков, влечет возникновение у заказчика права потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ). Однако такое право у заказчика возникает только при условии отказа его от исполнения договора. Ответчик не отказывался от исполнения договора от 23.10.2006 N 100/06, а следовательно, у него не возникло права требования возмещения убытков. Следовательно, встречный иск не мог быть удовлетворен судом, что не препятствует ответчику повторно обратиться в суд с требованием о возмещении убытков при соблюдении требований статей 723 ГК РФ, так как при этом изменяется основание иска..."
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2008 по делу N А42-1647/2007
"...Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 3 которой, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Отказ от исполнения договора ООО "Навип" не заявляло. Таким образом, истец не вправе требовать от ООО "ПКФ РЭМ" возмещения убытков..."
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.05.2009 по делу N А63-4100/2007
"...В заключении Краснодарской лаборатории судебной экспертизы от 07.05.2008 N 154/4-3/10.2 указано, что покраска резервуаров, технологических площадок, трубопроводов, лестниц, балконов, переходов, задвижек, расположенных на территории нефтебазы ЗАО по адресу: г. Армавир, Промзона, 16 произведена не в соответствии с рекомендациями завода-изготовителя. Нарушения являются устранимыми.
Устранение недостатков в выполненной работе в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации является обязанностью подрядчика. Суды обеих инстанций установили, что заказчик не предлагал подрядчику устранить допущенные недостатки, а последний не отказывался от их устранения.
Заказчик не отказался от исполнения договора, поэтому расходы, понесенные ЗАО при исполнении договора подряда, не являются убытками по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Поскольку договор подряда в установленном порядке не расторгнут, вывод судов о том, что имеется вина обеих сторон в неисполнении обязательства, является преждевременным.
При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований, по изложенным основаниям решение подлежит отмене..."
12.4. Вывод из судебной практики: Отказ заказчика от договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ лишает подрядчика права на возмещение стоимости выполненных работ.
Судебная практика:
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2008 по делу N А56-9047/2005
"...Апелляционный суд установил, что ООО "Росскарта" передало результат работы в Управление государственного земельного кадастра, что подтверждается актами приемки результатов натурных землеустроительных работ, то есть выполнило часть комплекса работ, определенных техническим заданием. Заказчик использовал результат этих работ, передав их ООО "Альфа-Морион".
В связи с такими обстоятельствами апелляционный суд пришел к выводу, что ООО "Росскарта" вправе требовать оплаты выполненных работ, определив их цену по правилам статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Однако применение судом пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и взыскание с исполнителя перечисленной ему оплаты в качестве убытков исключает возможность возмещения исполнителю стоимости выполненных работ.
По смыслу закона подрядчик имеет право на оплату цены договора пропорционально выполненной работе лишь при условии отказа заказчика от договора в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не при его расторжении в связи с допущенными существенными и неустранимыми недостатками работы по пункту 3 статьи 723 Кодекса..."
12.5. Вывод из судебной практики: Размер убытков заказчика, которые возникли вследствие недостатков работ, выполненных подрядчиком, может быть уменьшен судом, если такие недостатки возникли из-за ненадлежащего исполнения обязанностей заказчиком.
Судебная практика:
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.06.2008 N Ф04-3478/2008(6154-А70-24)
"...Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Тюменинвестстрой" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Темпстрой" о взыскании убытков в размере 2 573 071 рубля в связи с односторонним отказом от исполнения договора в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Обращаясь с настоящим иском, ЗАО "Тюменинвестстрой" обосновывало свои требования тем, что поскольку ООО "Темпстрой" не были устранены недостатки, то истец был вынужден обратиться к ООО "Унитех-Т" по устройству нового покрытия пешеходного бульвара, в связи с чем истцу причинены убытки.
Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.
Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, исследовал и оценил представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтвердил выводы суда первой инстанции о наличии вины ответчика, а также установил ненадлежащее исполнение истцом обязанностей по договору, выразившееся в поставке бетона ненадлежащей прочности.
Учитывая фактические обстоятельства дела при наличии вины как ответчика, так и истца, суд апелляционной инстанции обоснованно со ссылкой на пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая устанавливает, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника, уменьшил размер взыскиваемых убытков.
При таких обстоятельствах, с ООО "Темпстрой" правомерно взысканы убытки в сумме 1 286 535 рублей 50 копеек..."
12.6. Вывод из судебной практики: Установление в договоре подряда обязанности заказчика устранить дефекты и скрытые недостатки за свой счет не лишает его права требовать возмещения убытков на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ.
Судебная практика:
Постановление ФАС Уральского округа от 18.03.2009 N Ф09-1266/09-С4 по делу N А07-4857/2007-Г-СМШ
"...Встречные исковые требования хозяйства "Артемида" о взыскании убытков заявлены на основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Данное право заказчика установлено законом и не зависит от наличия такого условия в договоре.
Однако суд апелляционной инстанции, отказывая во встречном иске, руководствовался п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6.4 договора строительного подряда от 16.01.2006 N 009/К, которым предусмотрена обязанность заказчика устранить за свой счет дефекты и скрытые недостатки выполненных работ, обнаруженных в течение 24 месяцев, и сделал вывод о том, что право заказчика на возмещение своих расходов по устранению недостатков договором строительного подряда не предусмотрено.
Таким образом, делая вывод о недоказанности встречного требования о взыскании убытков, суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы права, в связи с чем неверно установил обстоятельства, подлежащие доказыванию..."
12.7. Вывод из судебной практики: По вопросу о том, в каком порядке может быть взыскан неосвоенный аванс при расторжении договора подряда на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, существует три позиции судов.
Позиция 1. При расторжении договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ неосвоенный аванс взыскивается как убытки.
Судебная практика:
Постановление ФАС Поволжского округа от 23.06.2009 по делу N А72-1316/2008
"...Выводы суда апелляционной инстанции о том, что неосвоенный аванс должен рассматриваться как неосновательное обогащение, противоречат статье 1102, пункту 3 статьи 723, статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и сложившейся судебной практике.
В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).
В данном случае сумма предварительной оплаты была перечислена истцом ответчику на основании пункта 5.4 заключенного между ними договора от 27.08.2007 N 4/07.
На момент отказа от исполнения договора в порядке пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации данная сумма являлась для истца убытками в виде реального ущерба (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации) и суд первой инстанции правомерно удовлетворил предъявленные на основании указанных норм исковые требования..."
Позиция 2. При расторжении договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ неосвоенный аванс может быть взыскан с подрядчика как неосновательное обогащение.
Судебная практика:
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.07.2009 по делу N А82-1733/2008-1
"...Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Кодекса).
Как установлено судами, односторонний отказ заказчика от исполнения договора произошел по причине неисполнения подрядчиком (ответчиком) требования заказчика (истца) об устранении недостатков и выполнении работ в нарушение условий договора.
При таких обстоятельствах суды правомерно сочли расторгнутым договор от 04.10.2007 N 1/10/07.
Требование о возврате предварительной оплаты по существу является следствием обоснованного отказа от договора.
В рассматриваемом случае получатель денежных средств (ответчик), уклоняющийся от их возврата истцу, несмотря на отсутствие основания для удержания, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства. В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик обязан возвратить их истцу, а также уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, если не докажет неправомерность действий заказчика по одностороннему отказу от договора, факт исполнения обязательства ответчиком (выполнения работ в установленный договором срок до момента его расторжения). На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств..."
Позиция 3. При расторжении договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ неосвоенный аванс может быть взыскан без оценки данной суммы в качестве неосновательного обогащения или убытков.
Судебная практика:
Постановление ФАС Московского округа от 17.12.2009 N КГ-А40/12992-09 по делу N А40-42751/09-1-212
"...Решением от 17.07.2009 Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением от 17.09.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда, с ЗАО Турбоинжиниринг" взыскано в пользу Фонда развития возобновляемых источников энергии "Новая энергия" 4 400 000 руб. аванса, 3 150 руб. 85 коп. процентов. В остальной части иска отказано.
Как следует из материалов дела и установлено судом, 29 декабря 2007 года между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен договор N 59/07 на выполнение проектных работ с приложениями к нему, предметом которого является выполнение проектных работ по разработке технико-экономического обоснования и рабочего проекта в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к договору).
Во исполнение условий договора истец перечислил ответчику аванс в размере 4 400 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 81 от 12.02.2008.
Судом установлено, что истцом работы по первому этапу приняты не были в связи с несоответствием качества выполненных работ условиям договора и отклонением их от требований технического задания, что подтверждается подписанным сторонами актом от 01.08.2008.
В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Доказательства устранения недостатков и качественного выполнения работ ответчиком не представлены.
Судом установлено, что договор N 59/07 от 29 декабря 2007 расторгнут истцом с 01.04.2009 в одностороннем порядке, поскольку ответчиком указанные недостатки не устранены.
Поскольку ответчик не представил доказательств надлежащего выполнения работ на сумму 4 400 000 руб. или возврата денежных средств истцу, суд правомерно удовлетворил требование истца в части взыскания аванса в заявленном размере.
Суд кассационной инстанции находит выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и закону..."
12.8. Вывод из судебной практики: Использование результата работ в своих целях не лишает заказчика права на взыскание с подрядчика убытков по п. 3 ст. 723 ГК РФ, если работы выполнены с существенными или неустранимыми недостатками.
Судебная практика:
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2009 по делу N А56-1869/2008
"...При входном контроле полученных от ОАО "Северсталь" листов было выявлено, что ряд листовых прокатов произведены с отклонениями по линейным размерам, что отражено в актах от 26.02.2007 и от 28.03.2007, составленных заказчиком.
ЗАО "Металлпромснаб" 07.06.2007 направило ОАО "Северсталь" претензию с предложением распорядиться забракованной продукцией и перечислить ее стоимость в размере 5 800 000 руб.
ОАО "Северсталь", не оспаривая факт несоответствия изготовленной продукции условиям договора подряда, предложило ЗАО "Металлпромснаб" возвратить подрядчику неправильно прокатанные листы с выплатой их полной стоимости заказчику.
ЗАО "Металлпромснаб", в свою очередь, не возвратило забракованную продукцию, а направило ее в собственное производство (в резку). Впоследствии эта продукция (брак) была реализована истцом по цене металлолома.
ЗАО "Металлпромснаб", полагая, что у него возникли убытки по вине ОАО "Северсталь", обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. Исковые требования заявлены о взыскании убытков, которые возникли у истца в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору подряда. Убытки складываются из стоимости работ по перекату листового проката, а также из разницы между стоимостью заготовок и ценой проданных некондиционных листов.
Также правильно не принята ими во внимание ссылка ОАО "Северсталь" на подписанный сторонами акт выполненных работ от 27.02.2007 N 461, поскольку доказательствами, содержащимися в материалах дела (в том числе актами от 26.02.2007, 27.02.2007 и от 28.03.2007, а также письмами подрядчика от 07.09.2007 N ССТ-20-5/20250, от 21.09.2007 N ССТ-20-5/21319 и от 06.11.2007 N ССТ-209/3-4199), зафиксирован факт проката продукции с отклонениями по линейным размерам. Об этом же свидетельствует дальнейшая переписка сторон с признанием ОАО "Северсталь" претензий от ЗАО "Металлпромснаб".
В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков выполненных работ, соразмерного уменьшения цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 названной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Согласно пункту 9.2 настоящего договора подряда, а также в соответствии со статьями 209 и 223 ГК РФ заказчик вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом по своему усмотрению.
Следует согласиться с выводом апелляционной инстанции о том, что довод подателя жалобы о недобросовестных непоследовательных действиях истца по реализации принадлежащих заказчику некондиционных листов не может являться правовым основанием для отказа в иске в соответствии со статьей 10 ГК РФ.
При таких обстоятельствах следует признать, что суды обоснованно и законно удовлетворили требования истца..."
Статья 724. Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы
Вопросы судебной практики по толкованию и применению ст. 724 ГК РФ
1. Соотношение ст. ст. 724 и 756 ГК РФ >>>
2. Согласование гарантийного срока >>>
1. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в .
2. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.
3. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
4. Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.
5. Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об .
Комментарий к Ст. 723 ГК РФ
1. Согласно комментируемой статье основанием для применения последствий, указанных в п. 1 этой статьи, является обнаружение заказчиком в принятом подрядчиком результате выполненных подрядчиком работ, во-первых, отступлений от договора подряда, ухудшивших результат работы; во-вторых, иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо непригодным для обычного использования (при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности). Такая формулировка вполне соответствует критериям качества, применяемым к результату работ по договору подряда, указанным в .
———————————
Представляется, что название комментируемой статьи 723 ГК не вполне точно отражает ее содержание, поскольку речь в ней идет отнюдь не только об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ, но и об иных мерах воздействия, в частности о мерах оперативного воздействия.
В указанных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
— либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
— либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
— либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
Заказчик вправе использовать указанные возможности по своему собственному выбору, но, выбрав, может реализовать только одну из них. Показательно в этом смысле Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 января 2011 г. по делу N А33-21380/2009, в котором указывалось, что заказчик, ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ, обратился в суд с иском о взыскании убытков. Апелляционный суд установил, что истец при рассмотрении спора в суде первой инстанции уже воспользовался своим правом на восстановление нарушенного права, установленного комментируемой статьей, в рамках рассмотрения дела N А33-8644/2007, что исключает повторное применение иных способов, предусмотренных в данной статье. Как правильно установлено судом апелляционной инстанции, из содержания комментируемой статьи следует, что избрание заказчиком одного из предусмотренных нормой правомочий исключает применение иных, поскольку все из предоставленных статьей на выбор заказчика правомочий в равной степени направлены на восстановление его нарушенного права.
———————————
В судебно-арбитражной практике последовательно проводится совершенно справедливая мысль о том, что наличие простых недостатков не дает права заказчику применять последствия, указанные в п. 3 ст. 723 ГК РФ (см., например: Определения ВАС РФ от 1 октября 2010 г. N ВАС-10402/10 по делу N А40-5436/09-131-60, от 22 февраля 2011 г. N ВАС-1142/11 по делу N А60-14238/2009-С2, и др.).
При использовании заказчиком требования о возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда, таковое сопровождается ссылкой на . Согласно этой статье в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. В связи с этим рассматриваемая возможность, указанная в п. 1 комментируемой статьи, должна квалифицироваться в качестве частного случая применения ст. 397 ГК РФ.
Поскольку п. 1 комментируемой статьи содержит диспозитивную норму, законом или договором могут быть предусмотрены иные возможности воздействия заказчика на подрядчика в случае обнаружения ненадлежащего качества выполненных работ и полученного результата. Например, в соответствии с , а если он не установлен, — в течение разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества — пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в комментируемой статье 723 ГК РФ прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или с привлечением третьих лиц. Согласно в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правами, предоставленными покупателю в соответствии со ст. — , т.е. получает дополнительные возможности.
Если же стороны предусматривают иные возможности в договоре, то эти условия и должны применяться к их взаимоотношениям. Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 апреля 2007 г. N 4319/07 указывалось, что в соответствии с п. 1 комментируемой статьи в случае, когда работа выполнена с недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Суд установил, что стороны в договоре предусмотрели иной порядок устранения недостатков и этот порядок не противоречит положениям ст. — .
Подрядчику п. 2 комментируемой статьи предоставляется возможность вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Необходимо иметь в виду, что предоставленное подрядчику право может быть им реализовано, только если заказчик, обнаруживший недостатки, потребовал их безвозмездного устранения в разумный срок. Действуя таким образом, т.е. безвозмездно выполняя работу заново по собственной инициативе, подрядчик предотвращает возможность применения к нему п. 3 комментируемой статьи ввиду несоблюдения им разумного срока устранения недостатков. В случае если просрочкой исполнения заказчику были причинены убытки, подрядчик обязан их возместить. В свою очередь, заказчик, получивший взамен недоброкачественного новый результат надлежащего качества, должен возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если, конечно, по характеру работы такой возврат возможен.
2. Согласно п. 3 комментируемой статьи 723 Гражданского кодекса РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Таким образом, последствия ненадлежащего качества результата выполненных работ различаются в зависимости от характера обнаруженных недостатков. В том случае, когда недостатки не являются существенными (простые недостатки), закон предоставляет заказчику право воспользоваться одной из мер оперативного воздействия, перечисленных в п. 1 комментируемой статьи.
Однако если заказчик обнаруживает существенные недостатки, наличие которых не позволяет достигнуть цели договора подряда, то ему предоставляется право на возмещение причиненных убытков, т.е. возможность применения к подрядчику мер имущественной ответственности.
Формулировка, данная в п. 3 комментируемой статьи относительно недостатков, влекущих возможность со стороны заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, требует особых разъяснений. Центральным моментом при характеристике таких недостатков является то, что они существенные. Достаточно полное представление о содержании понятия «существенный недостаток» дается в преамбуле Закона о защите прав потребителей. Под существенным понимается недостаток, который делает невозможным или недопустимым использование товара (работы, услуги) в соответствии с его целевым назначением, либо который не может быть устранен, либо который проявляется вновь после устранения, либо для устранения которого требуются большие затраты, либо вследствие которого потребитель в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Исходя из смысла п. 3 комментируемой статьи, к существенным недостаткам приравниваются обычные недостатки результата работы, которые в установленный заказчиком разумный срок не были устранены. Что же касается неустранимых недостатков, то они представляют собой лишь одну из разновидностей существенных недостатков, однако из буквального толкования п. 3 комментируемой статьи 723 Гражданского кодекса следует, что только существенные и одновременно неустранимые недостатки являются основанием для отказа заказчика от исполнения договора и требования о возмещении причиненных убытков. Представляется, что основанием такого отказа должны выступать не только неустранимые, но и иные существенные недостатки, в том числе такие, которые проявляются вновь после их устранения, либо для устранения которых требуются большие затраты, либо вследствие которых заказчик в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.
Немаловажно подчеркнуть, что существенными, согласно п. 3 комментируемой статьи, могут быть не только недостатки результата работы, но и отступления в работе от условий договора подряда. В этом смысле безусловной поддержки заслуживает позиция, изложенная в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 2 июня 2008 г. по делу N А56-14191/2007, согласно которой отсутствие положительного заключения экспертизы означает невозможность использования рабочего проекта, что свидетельствует о существенности недостатков согласно п. 3 комментируемой статьи. Действительно, это свидетельствует о существенности, но только не недостатков, поскольку они должны относиться к результату выполненной работы, а отступлений в работе от условий договора подряда. Причем таких отступлений, вследствие которых заказчик в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.
В соответствии со , если заказчик расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, — возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.
3. Учитывая провозглашенный ст. и принцип свободы договора, закон признает возможность согласования сторонами договора подряда условий об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки. Однако наличие таких условий в договоре подряда в соответствии с п. 4 комментируемой статьи не освобождает его от ответственности, если доказано, что эти недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.
4. Согласно п. 5 комментируемой статьи подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество. Вместе с тем следует признать, что редакция этого пункта не согласована с , в соответствии с которым подрядчик отвечает за качество как предоставленных им материалов, так и оборудования, поэтому употребленный в п. 5 комментируемой статьи 723 ГК РФ термин «материалы» следует толковать расширительно и включать в него также предоставленное подрядчиком для выполнения работ оборудование.
———————————
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Г.Е. Авилов, М.И. Брагинский, В.В. Глянцев и др.; под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики.
Ответственность подрядчика, предоставившего материал и оборудование для выполнения работы, за их качество формируется по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. Согласно , если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца либо соразмерного уменьшения покупной цены, либо безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, или проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору. Правила, предусмотренные ст. 475 ГК РФ, применяются, если самим Гражданским кодексом РФ или другим законом не установлено иное.
Таким образом, как и к предмету подряда, к материалу и оборудованию ненадлежащего качества применяются в зависимости от характера недостатков либо меры оперативного воздействия, либо меры гражданско-правовой ответственности.
1. При некачественном выполнении работ Кодекс (п. 1 ст. 723 ГК) наделяет заказчика рядом альтернативных требований к подрядчику, применение которых зависит от выбора заказчика. Согласно указанной норме в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок*(135);
- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Вместе с тем при разрешении споров между заказчиком и подрядчиком указанная норма толкуется судами ограничительно.
В частности, в некоторых делах суды отрицают возможность заказчика понудить подрядчика к устранению недостатков работ. Обоснование этого вывода таково: принудительное исполнение ответчиком обязанности выполнить какую-либо работу невозможно и, соответственно, принятое судебное решение будет неисполнимым (см. постановления ФАС ВСО от 19.05.2005 N А74-3524/2004-Ф02-2277/05-С2, от 25.09.2006 N А33-5424/2006-Ф02-4763/06-С2)*(136).
Впрочем, имеет место и иной подход. Так, окружной суд (причем тот же, который вынес проанализированное нами чуть выше постановление) отменил постановление апелляционной инстанции, которая отказала в удовлетворении требований о понуждении к безвозмездному устранению недостатков выполненных работ в связи с их абстрактностью и неопределенностью. Окружной суд указал следующее: договоры подряда, заключенные истцом с ответчиками, в установленном законом порядке недействительными не признаны, имеют ясно определенную цель. При заключении договоров с истцом ответчики приняли на себя обязательства, которые должны исполнить надлежащим образом. Кроме того, недостатки выполненных ответчиками подрядных (проектных и строительных) работ установлены перечнем замечаний, приведенных в заключении эксперта. Правда, окружной суд не вынес новое решение, а направил дело на новое рассмотрение (см. постановление ФАС ВСО от 28.08.2006 N А33-12162/2005-Ф02-4212/06-С2; см. также постановления ФАС ЦО от 04.05.2005 N А68-ГП-260/2-04, ФАС УО от 26.06.2006 N Ф09-3452/06-С4). На наш взгляд, верным является первый подход. Анализ содержания судебных актов, которыми удовлетворяются требования заказчиков о понуждении к устранению недостатков работ, свидетельствует о том, что их исполнение возможно только в добровольном порядке; понуждение же силами службы судебных приставов к исполнению подобных судебных решений представляется решительно невозможным. Например, по одному из дел суд обязал подрядчика (!): "обеспечить равномерный сток воды на кровле к водосточным воронкам над подъездами жилого дома, установить воздушные и водяные мешки на кровле, устранить причины протечки кровли над тамбуром 1-го подъезда, установить по проекту фартуки отлива, очистить плитку фасада от раствора, выполнить ремонт швов между фасадными плитками в районе 4-го подъезда на 2-5 этажах со стороны дворового фасада, произвести окраску низа лоджий, потолка и стен в районе квартиры N 5, выполнить ремонт отмостки со стороны главного фасада 1-го и 2-го подъездов, устранить уклон тротуара в сторону входа в подвал, убрать строительный мусор в подвале дома, закончить изоляционные работы по стоякам отопления, закрепить металлическое ограждение лестничных клеток в 1-м подъезде между 10-м этажом и кровлей, зачеканить пустые швы в районе 1, 2, 3-го подъездов - примыкание между стенами и перекрытием кровли, отштукатурить откосы у дверей выхода на кровлю и техэтаж, очистить вентиляционные стояки от кирпича и раствора, очистить шахту лифта в подъезде N 4 от строительного мусора, устранить протечки с кровли тамбура и кровли дома" (см. постановление ФАС УО от 21.07.2003 N Ф09-1884/03ГК)*(137). Очевидно, что такое решение не может быть принудительно исполнено ни при каких обстоятельствах. Намного более эффективным в приведенной ситуации являлось бы заявление заказчиком требования о соразмерном уменьшении стоимости работ.
Весьма своеобразное толкование норма ст. 723 ГК получила в практике ФАС УО, ФАС ДО и ФАС СКО. Так, в делах, разрешенных указанными окружными судами, может быть обнаружен следующий тезис: для того, чтобы заказчик мог обратиться с иском к подрядчику о возмещении затрат на устранение недостатков работ своими (заказчика) силами, он должен предварительно потребовать от подрядчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ (см. постановления ФАС ДО от 26.04.2005 N Ф03-А73/05-1/125, ФАС УО от 27.12.2005 N Ф09-4289/05-С4, ФАС СКО от 15.02.2006 N Ф08-6554/05). Подобный подход в корне противоречит содержанию п. 1 ст. 723 ГК, в котором права заказчика на устранение недостатков работ собственными силами никак не связаны с какими-либо предварительными обращениями к подрядчику.
Следует иметь в виду, что право заказчика самостоятельно (либо с привлечением третьих лиц) устранять недостатки выполненных работ должно быть предусмотрено договором. Если в договоре подряда подобного условия не содержится, заказчик не имеет права требовать от подрядчика возмещения стоимости выполненных им либо третьими лицами работ (см. постановления ФАС УО от 12.05.2003 N Ф09-1134/03ГК, от 15.05.2003 N Ф09-1181/03ГК, от 21.06.2004 N Ф09-1908/04ГК, от 13.04.2005 N Ф09-684/05ГК, от 06.12.2005 N Ф09-4019/05-С4, ФАС МО от 04.10.2005 N КГ-А40/9351-05 *(138), от 18.10.2005 N КГ-А40/9940-05, от 12.12.2005 N КГ-А41/12234-05, от 13.06.2006 N КГ-А40/5237-06, ФАС СЗО от 26.05.2006 N А56-42288/04, от 21.06.2006 N Ф04-3487/2006(23454-А75-38), ФАС ДО от 19.12.2006 N Ф03-А59/06-1/4397)*(139). По всей видимости, в этом случае права заказчика, прибегающего к услугам третьих лиц для устранения недостатков работ, должны быть защищены путем предъявления иска о соразмерном уменьшении стоимости работ*(140). Судебная практика свидетельствует о том, что под соразмерным уменьшением стоимости работ как раз и понимается уменьшение стоимости работ на стоимость работ, необходимых для устранения недостатков результатов работ, переданных подрядчиком заказчику (см. постановления ФАС ЦО от 25.12.2003 N А23-1563/03Г-4-108, ФАС ВСО от 02.06.2006 N А33-11994/04-С2-Ф02-2325/06-С2), либо на стоимость некачественно выполненных работ (см. постановления ФАС ВСО от 31.05.2005 N А19-3534/04-14-Ф02-2441/05-С2, ФАС СКО от 07.07.2005 N Ф08-2975/05).
В случае же если все-таки заказчик воспользовался предусмотренным договором правом на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ, то взысканию с подрядчика подлежат лишь реально понесенные затраты заказчика, а не предполагаемые расходы и убытки. Так, по одному из дел окружной суд указал, что нижестоящий суд был не вправе взыскивать с подрядчика стоимость работ по устранению недостатков результатов работ, исчисленную по локальной смете; суду следовало установить, какие затраты заказчик реально понес в связи с восстановлением нарушенного права (см. постановление ФАС ЗСО от 15.12.2005 N Ф04-8994/2005(17887-А46-12)).
2. В соответствии с п. 2 ст. 723 ГК подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. В случае если заказчик не возвратил подрядчику ранее переданный результат работы, последний имеет право взыскать с заказчика причиненные убытки, которые могут быть исчислены, в том числе, и как стоимость материала, из которого был изготовлен результат работ (см. постановление ФАС УО от 26.04.2006 N Ф09-3194/06-С6)*(141).
3. В случае если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК). Таким образом, для возникновения у заказчика права на возмещение убытков, причиненных некачественным выполнением работ, он должен доказать следующие обстоятельства.
Во-первых, заказчик должен доказать факт принятия работ и последующего обращения к подрядчику с требованием об устранении недостатков. Например, по одному из дел суд указал, что нижестоящий суд, удовлетворивший требование заказчика о взыскании убытков с подрядчика, выполнившего работы некачественно, не установил, когда заказчик обнаружил отступление от договора подряда и известил ли он об этом исполнителя в разумный срок после обнаружения недостатков выполненных работ; кроме того, суд, согласившись с доводом истца о том, что работы были выполнены некачественно, не установил, какие конкретно недостатки имели место (см. постановление ФАС СЗО от 16.10.2006 N А56-9047/2005). В еще одном деле суд отказался применять к отношениям сторон п. 3 ст. 723 ГК, так как работы заказчиком приняты не были; суд посчитал, что в такой ситуации указанная норма применению не подлежит (см. постановление ФАС СЗО от 20.06.2006 N А26-8175/2005-14).
Заказчик также должен установить подрядчику разумный срок для устранения недостатков. Если этого сделано не было, заказчик не вправе в последующем отказываться от договора, ссылаясь на неустранение подрядчиком недостатков работ (см. постановления ФАС МО от 28.02.2002 N КГ-A40/763-02, ФАС ПО от 07.08.2003 N А12-10295/01-С47, ФАС ПО от 27.11.2003 N А65-16537/2002-СГ2-3, ФАС СЗО от 23.12.2004 N А13-6368/04-16, ФАС СЗО от 20.01.2006 N А56-1919/04).
Во-вторых, заказчик должен доказать существенность и неустранимость недостатков в выполненных работах. Например, в одном из дел окружной суд указал, что недостатки в выполненной подрядчиком работе являются несущественными и устранимыми, следовательно, отсутствуют условия правомерности заявления заказчиком об отказе от договора и возложения на подрядчика гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков (см. постановления ФАС МО от 29.08.2003 N КГ-А40/6087-03, ФАС ПО от 27.11.2003 N А65-16537/2002-СГ2-3, ФАС УО от 04.04.2002 N Ф09-592/02ГК, от 07.08.2006 N Ф09-6493/06-С5).
Как правило, в подавляющем большинстве дел существенность и неустранимость недостатков устанавливаются судом на основании заключения судебно-строительной экспертизы. Например, по одному из дел окружной суд признал обоснованным удовлетворение иска о взыскании с подрядчика убытков, причиненных некачественным выполнением работ, так как в деле имелось заключение судебно-строительной экспертизы, в соответствии с которым недостатки работы были признаны неустранимыми (см. постановление ФАС СЗО от 27.07.2006 N А56-19634/04). В другом деле окружной суд посчитал иск заказчика о взыскании с подрядчика убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора строительного подряда, подлежащим удовлетворению, поскольку из акта экспертизы, составленного государственным учреждением, следовало, что при производстве работ не использовался материал, предусмотренный в смете, и выполненные работы по устройству кровли не соответствуют требованиям действующих строительных норм и правил, предъявляемых к качеству данного вида работ, следовательно, нарушение требований к качеству работ является существенным (см. постановление ФАС СЗО от 01.03.2006 N А56-30716/2004). В еще одном деле суд также сослался на заключение эксперта как на единственное доказательство существенного нарушения требований к качеству работ: "В экспертном заключении указано, что на асфальтобетонном покрытии имеются "отраженные" трещины, причиной образования которых является просадка цементно-бетонных плит вследствие недостаточного уплотнения грунтового основания под ними, которые носят характер существенного дефекта, снижающего эксплуатационные характеристики асфальтобетонного покрытия и могут быть устранены при капитальном ремонте конструкции" (см. постановление ФАС ПО от 20.12.2005 N А12-35223/04-С20; см. также постановления ФАС ВВО от 12.11.2004 N А39-554/2004-38/16, ФАС СЗО от 24.08.2005 N А21-8968/04-С2).
Суды придают заключению эксперта значение единственного доказательства, которым может быть достоверно установлен характер недостатков выполненных работ. Например, по одному из дел окружной суд указал, что "оценивая заключение экспертов негативным образом, суду следовало бы рассмотреть вопрос о назначении дополнительной или повторной экспертизы, так как суд, не обладая специальными познаниями в области строительства, не вправе ревизовать выводы экспертов по самой возможности проведения экспертизы как по объекту, так и по сроку (см. постановление ФАС МО от 04.02.2004 N КГ-А40/20-04). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть назначена повторная экспертиза. Этой возможностью истец не воспользовался, поэтому в иске о взыскании убытков было отказано (см. постановление ФАС ВВО от 12.01.2005 N А39-2533/2003-130/7).
В другом деле суд отверг довод истца о том, что им представлены надлежащие доказательства некачественного выполнения подрядчиком работ, так как судом в целях полного исследования технических вопросов при новом рассмотрении дела предлагалось провести судебную экспертизу, однако соответствующего ходатайства от истца не последовало (см. постановление ФАС ПО от 08.02.2005 N А55-8800/04-40 (А55-6875/03-12)). В еще одном деле причиной отмены решения, которым суд отказал заказчику в иске об убытках в связи с недоказанностью существенного нарушения требования к качеству работ, послужило следующее обстоятельство: суд первой инстанции неправомерно, по мнению окружного суда, отказал в удовлетворении ходатайства ООО о назначении судебной экспертизы (см. постановление ФАС СЗО от 23.06.2005 N А56-29836/04; ср. также постановление ФАС ЦО от 02.03.2001 N А-35-3353/00С17)*(142).
В-третьих, перед обращением с требованием о возмещении убытков заказчик должен заявить об отказе от договора (см. постановление ФАС СЗО от 27.07.2006 N А56-19634/04), причем отказ должен быть правомерным, т.е. соответствовать нормам ГК об основаниях для заявления отказа от договора (см. постановления ФАС СЗО от 10.10.2003 N А56-6052/03, ФАС ПО от 05.06.2006 N А12-14313/05-С44)*(143). Например, по одному из дел суд указал следующее: "Отказывая в иске, суд апелляционной инстанции обосновано сделал вывод о том, что истец не доказал, что ответчик выполнил работы некачественно и с отступлением от условий договора, следовательно, не вправе был заявлять отказ от исполнения договора подряда и не вправе требовать возмещения убытков. Результат работ пригоден для использования и находится в эксплуатации более двух лет, так как гарантировал ответчик" (см. постановление ФАС ПО от 21.02.2006 N А55-7922/05-13). Еще более рельефно необходимость отказа от договора для возникновения права на возмещение убытков подчеркнута в следующем деле. Окружной суд указал, что кассационная жалоба подрядчика подлежит удовлетворению, а в иске о взыскании стоимости строительных материалов и процентов за пользование чужими денежными средствами должно быть отказано, поскольку договор подряда не расторгнут, строительство не завершено, работы окончательно не приняты и вывод нижестоящего суда об обязанности ответчика при нерасторгнутом договоре и незавершенности работ возместить стоимость переданных ему стройматериалов противоречит закону (см. постановление ФАС ПО от 31.10.2000 N А55-2374/00-24)*(144). В еще одном деле к схожему выводу пришел другой окружной суд, указав, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о взыскании неосновательного обогащения и убытков, составляющих затраты на устранение недостатков выполненных работ, поскольку подрядчик не исполнил надлежащим образом своих обязанностей по строительству фундамента, и в дальнейшем обязанность по встречному исполнению отпала в виду расторжения договора подряда заказчиком в одностороннем порядке (см. постановление ФАС УО от 10.09.2003 N Ф09-1135/03ГК).
Право заказчика на отказ от договора в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК никоим образом не связано со сроком действия договора подряда. По одному из дел окружной суд признал, что вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что заказчик вправе был отказаться от исполнения договора только до истечения срока его действия, противоречит положениям ГК (см. постановление ФАС ЦО от 26.06.2006 N А23-4289/05Г-8-211).
При взыскании с подрядчика, выполнившего работы некачественно, убытков, причиненных заказчику, суды следуют общему правилу, установленному в ст. 393 и 401 ГК, - для взыскания убытков от истца требуется доказать факт причинения ущерба, незаконность действий причинителя ущерба и причинную связи между ними (см. постановление ФАС ВВО от 22.10.1999 N А43-1741/99-28-72). Например, по одному из дел суд отказал заказчику в иске к подрядчику о возмещении ущерба, так как из экспертного заключения, имевшегося в деле, следовало, что конструкций водоотводных воронок и системы водоотведения с кровельного покрытия выполнены другой организацией (не ответчиком) с отклонениями от нормативов. Следовательно, довод заказчика о том, что протекание осадков сквозь кровлю, требующее ее полного демонтажа, произошло по вине подрядчика, судами отклонен обоснованно. Окружной суд признал, что размер убытков, вина подрядчика и наличие причинно-следственной связи между некачественным выполнением подрядчиком работ и причиненными заказчику убытками материалами дела не подтверждены.
В удовлетворении иска было отказано (см. постановление ФАС УО от 31.01.2007 N Ф09-123/07-С4). В другом деле окружной суд также поддержал правильность отказа заказчику в иске о взыскании убытков, указав, что "арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом факта нарушения ответчиком обязательства по договору подряда и наличия причинно-следственной связи между нарушением и возникшими убытками, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о взыскании убытков, составляющих расходы на устранение недостатков ремонта транспортной техники и на оплату услуг эксперта" (см. постановление ФАС ВВО от 02.11.2006 N А79-459/2006). В еще одном деле окружной суд указал, что заказчик, требуя возмещения убытков, не доказал, в чем заключается нарушение его права, размер и состав расходов, которые он произвел или вынужден будет произвести для восстановления нарушенного права, поэтому суд апелляционной инстанции обоснованно отказал в иске (см. постановление ФАС СКО от 03.03.2005 N Ф08-666/05). Аналогичный вывод был сделан и в другом деле: окружной суд указал, что в иске о взыскании убытков по договору подряда должно быть отказано в связи с отсутствием доказательств причинения заказчику реального ущерба некачественным выполнением подрядных работ (см. постановление ФАС ДО от 20.10.2006 N Ф03-А16/06-1/2654)*(145).
В некоторых делах суды возбуждают вопрос о необходимости установления вины подрядчика в причинении убытков (см. постановление ФАС ВВО от 10.05.2006 N А43-23788/2005-25-765). Однако вопрос о вине подрядчика является существенным только тогда, когда подрядчик не является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность; таких же случаев практически не встречается. Следовательно, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК подрядчик будет нести перед заказчиком ответственность в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК без учета виновности в причинении убытков. В некоторых делах суды даже применяют норму ст. 404 ГК о вине потерпевшего в причинении убытков: например, в одном из дел суд отказал в иске о возмещении убытков, так как заказчик принял от подрядчика результат работ без каких-либо испытаний, следовательно, действовал неосмотрительно (см. постановление ФАС УО от 22.06.2001 N Ф09-978/01ГК).
Заказчик не вправе начислять на сумму убытков, причиненных неисправностью подрядчика, проценты за пользование чужими денежными средствами, поскольку "возмещение убытков является ответственностью, на них не должны начисляться проценты за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем суд кассационной инстанции отменил решение в части взыскания процентов" (см. постановление ФАС ЦО от 14.03.2005 N А09-9838/03-7).
Интересен следующий вопрос: можно ли квалифицировать в качестве убытков, подлежащих взысканию с подрядчика в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК, перечисленный заказчиком и не отработанный подрядчиком аванс?
Судебная практика до настоящего времени не выработала единого подхода при рассмотрении подобных споров. В некоторых делах суды квалифицируют обязательство подрядчика возвратить неотработанный аванс при отказе подрядчика от договора в соответствии с п. 3 ст. 723 как обязательство подрядчика возместить убытки. Так, по одному из дел окружной суд указал следующее: подрядчик не исполнил надлежащим образом обязательства, предусмотренные договором, не устранил в установленный заказчиком и договором срок недостатки выполненной работы, в связи с чем обязан возместить истцу убытки в виде суммы перечисленного истцом аванса (см. постановление ФАС ПО от 21.08.2006 N А72-14332/2005-26-617; см. также постановление ФАС СЗО от 20.06.2006 N А26-8175/2005-14).
Между тем в судебной практике встречается и иной подход, в соответствии с которым суды взыскивают с подрядчика, выполнившего работы некачественно, уплаченный заказчиком аванс как неосновательное обогащение подрядчика (см. постановление ФАС МО от 19.07.2004 N КГ-А40/6000-04). По всей видимости, основой этого подхода послужила позиция ВАС РФ, в соответствии с которой при расторжении договора денежные суммы, оставшиеся в распоряжении сторон, подлежат возврату как неосновательное обогащение (п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49)).