Унификацией норм мчп занимаются. Процесс унификации и гармонизации в мчп
Сохраняющиеся различия в регулировании вещных правоотношений предопределяют доминирующее положение коллизионных норм национального права. Международное сообщество предпринимает инициативы по унификации коллизионных и материальных норм, регламентирующих отдельные аспекты права собственности, а также гармонизации законодательства.
Большая работа в этой сфере осуществляется международными организациями, занимающимися проблемами международного частного права. Среди них наиболее известны Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Международная торговая палата, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Унификация норм международного частного права предполагает создание единых, приемлемых для всех стран материальных и коллизионных норм регулирования. В сфере вещных правоотношений всеобъемлющих и универсальных конвенций, унифицирующих все аспекты права собственности, на сегодняшний день не имеется. Унификация законодательства проводится в отдельных, наиболее значимых областях развития имущественных отношений и отражает по существу пути разрешения наиболее актуальных на момент выработки международных соглашений проблем.
В Гаагской конвенции о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (материальных движимых вещей), 1958 г. сформулированы самостоятельные коллизионные привязки для решения вопроса о переходе права собственности и риска случайной гибели вещи: вещное право лежит в основе определения прав лица, заявляющего право собственности на проданную вещь, и обязательственный статут — в разрешении вопросов о моменте перехода риска в договорах купли-продажи.
Гаагская конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г. содержит коллизионные привязки, позволяющие определить право, регулирующее режим супружеской собственности вне зависимости от изменения гражданства супругов или места их постоянного проживания.
Гаагская конвенция о праве, применимом к наследованию имущества умерших людей, 1989 г. содержит коллизионные нормы о форме распоряжения имуществом после смерти, способности распоряжаться имуществом после смерти, об общей собственности супругов, имущественных правах, интересах и активах, созданных или переданных иначе, чем по наследству, например по договору о совместной собственности с правом проживания, пенсионному или страховому контракту и др.
Особое место в унификации права собственности занимают конвенции, посвященные регулированию правоотношений, связанных с культурными ценностями. Это Конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 г., Конвенция об охране Всемирного культурного и природного наследия от 16 ноября 1972 г., Европейская конвенция о правонарушениях в отношении культурных ценностей от 23 июня 1985 г., Конвенция УНИДРУА по похищенным или незаконно вывезенным культурным ценностям от 24 июня 1995 г., Соглашение стран СНГ о вывозе и ввозе культурных ценностей от 28 сентября 2001 г.
Целями указанных международных соглашений в широком смысле являются защита культурного достояния: сохранение памятников, имеющих важное историческое значение для будущего поколения; организация культурного диалога между народами; инвестирование в памятники как материальные ценности; развитие глобального рынка искусства и антиквариата; содействие научному диалогу между учеными разных стран; стимулирование культурного обмена; противодействие хищениям и незаконной торговле культурными ценностями.
Изучение института собственности традиционно сопровождается обращением к инвестиционному законодательству. Основной вопрос, который волнует иностранного инвестора, — это сохранность вложенных в иностранную экономику средств. Ясно поэтому, что активное инвестирование обусловлено наличием правовых гарантий, установленных международными соглашениями. В настоящее время такие гарантии предусмотрены заключаемыми государствами двусторонними соглашениями о поощрении и взаимной защите инвестиций <1>.
———————————
<1> Более подробно об иностранных инвестициях см. п. 4.6 настоящей главы.
Целью гармонизации права, в том числе и по вопросам собственности, является сближение национальных правовых систем. Наиболее эффективна гармонизация, осуществляемая в рамках деятельности международных организаций. Это разработка типовых и модельных законов, типовых регламентов, общих условий поставок. Применение такого рода документов возможно по общему правилу при наличии ссылки на них в контракте, поскольку они не являются правовыми нормами, а представляют собой лишь элементы типового контракта.
Среди наиболее востребованных гармонизаций на сегодня — Правила ИНКОТЕРМС, которые рассматривают момент перехода права собственности и момент перехода риска как самостоятельные категории и определяют их без использования коллизионных принципов посредством унифицированного материально-правового регулирования. При этом момент перехода права собственности не учитывается вообще; значение имеет только установление момента перехода риска.
Гармонизация в рамках Европейского союза означает создание общих стандартов, при этом согласование, как правило, не является универсальным, скорее частичным. Принимаемые ЕС Директивы регулируют отдельные вопросы применительно к конкретным обстоятельствам.
Образцом такой гармонизации в отношении весьма специфического права собственности — права дробной собственности стала Директива N 2008/122/ЕС, разработанная для «защиты интересов потребителей в отношении некоторых аспектов таймшера, долгосрочного отпуска продукции, продажи и обмена» и принятая Европейским парламентом в Страсбурге 22 октября 2008 г.
Другим примером может служить Директива ЕС N 93/7/ЕЭС 1993 г. о возвращении незаконно вывезенных культурных ценностей из одного государства — члена ЕС в другое.
Определенной попыткой создать единообразное регулирование в вопросах выбора применимого права при рассмотрении в том числе и имущественных споров стало принятие Регламента Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»). Регламент устанавливает на территории государств — членов Европейского сообщества и Европейского союза единообразные правила «конфликта законов» — коллизионные нормы, определяющие, законодательство какого государства (не обязательно члена ЕС) должно применяться, если правоотношение содержит иностранный элемент и, соответственно, может регулироваться правом разных стран. Так, согласно п. «c» ст. 4 Регламента договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество; в то же время договор аренды недвижимого имущества, заключенный с целью временного личного пользования на срок не более шести последовательных месяцев, регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства собственник, при условии, что арендатором является физическое лицо, имеющее свое обычное место жительства в той же самой стране <1>.
———————————
<1> О Регламенте ЕС «Рим I» более подробно см. т. 1 настоящего учебника, с. 154.
Однако, несмотря на растущую популярность процессов унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, международное частное право, включая его центральный институт — институт собственности, остается противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Современные государства не спешат вносить принципиальные изменения в свое законодательство в целях сближения его с правом других государств или с международным правом.
Унификация и гармонизация - Это способы целенаправленного сближения права государств Филологически термины понимаются как: Унификация - приведение к единообразию Гармонизация - сочетание, взаимное соответствие Термины часто используются как взаимозаменяемые, либо одно из этих понятий квалифицируется как составная часть другого.
Унификация - Объединение аналогичных норм разных государств, для образования материально правовых норм, с целью избежать регулирования споров коллизионными нормами. Представляет собой процесс создания единообразных, одинаковых норм национального права разных государств посредством заключения международных договоров. В международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Унификация происходит одновременно в двух различных правовых системах - в международном нраве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право).
Два этапа унификации: 1) международно-договорная унификация, 2) восприятие(трансформация, национальная имплементация) международно-правовых норм национальным правом. Унифицированные нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. Международно-договорная стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. - Организации, специализирующиеся на унификации права (Гаагская конференция по международному частному праву), - Обеспечивающие сотрудничество между гос-вами (Всемирная организация интеллектуальной собственности(ВОИС) Создание унифицированных установлений возможно не только на основании международного договора, а также в виде норм международного обычая, в некоторых случаях - посредством решений органов международных организаций, носящих юридически обязательный характер (Регламенты в ЕС).
Виды унификации I. По способам правового регулирования: 1) Унификация коллизионных норм(Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г.) 2)Унификация материальных частноправовых норм(Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.) 3)Смешанная унификация(Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.) II. В зависимости от вида международного договора: 1) Универсальная (Венская конвенция 1980 г. - КМКПТ) 2) Региональная(локальная)(Евразийская патентная конвенция 1994 г.) 3) Двусторонняя(Российско-польский договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996 г.) III. По предмету: Наиболее высокая степень унификации достигнута в области внешнеэкономических отношений(Конвенция о праве, применимом к договорам международной куплипродажи товаров 1986 г.)
Гармонизация права - представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними, приведение внутреннего законодательства в соответствие с международным. Главное отличие гармонизации от унификации - отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Этот процесс может быть как стихийным, так и целенаправленным. Стихийная гармонизация происходит в процессе сотрудничества и взаимодействия государств. Целенаправленная гармонизация - осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств.
Односторонняя гармонизация: Право одного государства адаптируется к праву другого государства. Осуществляется исключительно на национальноправовой основе - государство вводит в свое национальное право нормы иностранного права. Взаимная гармонизация: Согласованный комплекс мер, направленных на сближение права отдельных государств. Процесс взаимной гармонизации преимущественно осуществляется с помощью механизма международных организаций. Конечным результатом гармонизации является создание не одинаковых правовых норм, а сближение права, устранение противоречий.
Виды гармонизации: I. В зависимости от способа осуществления: Стихийная (в результате взаимодействия возникает похожее регулирование) Целенаправленная Рецепция - одностороннее заимствование норм права Адаптация - при односторонней гармонизации II. В зависимости от формы осуществления: Национальная - всегда односторонняя Международная - взаимная. (ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985)(Россия приняла в 1993) Двусторонняя Универсальная
Недостатки договорной унификации Длительные сроки, необходимые для разработки унификационных договоров и их вступления в силу. Международные договоры, содержащие унифицированные нормы, зачастую носят компромиссный характер (допускаются оговорки, многие нормы являются факультативными). Гармонизация является более простым процессом, не связывающим государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Закономерность современного общества – интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека. Интернационализация права - сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния.
Проявляется в двух взаимосвязанных, но различных по своему содержанию процессах – унификация и гармонизация права.
1.Понятие унификации и ее виды.
Когда речь идет об экономической интеграции политически независимых государств, неизбежно возникает потребность в унификации и гармонизации законодательства. Об этом, в частности, свидетельствует история Европейского экономического сообщества (ЕЭС), созданного на основе Римского договора 1957г.
Законодательная деятельность органов ЕЭС, направленная на унификацию права, привела к более высокой ступени интеграции - Европейскому союзу. Актуально это и для стран-участниц СНГ.
Унификация (uniefacere – делать единым) права – создание одинаковых, единообразных, т.е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств.
Унификация права – означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм посредством принятия международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Особенность унификации – она происходит в двух правовых системах – в международном праве и во внутреннем законодательстве с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.
1. Международно-правовая сфера: на первом этапе – достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений – оформляется международным договором, являющиеся обязательным для данных стран. Результат – унифицированные нормы – международно-правовые нормы, обязательные только для государств – сторон соответствующего договора.
2. Национально-правовая сфера: международный договор обязывает государства обеспечить применение правовых норм, предусмотренных международным договором. Нормы международного договора должны стать частью национального (внутреннего) права государства, т.е. должны быть «санкционированны» им должна быть придана юридическая сила национального права. Процесс восприятия называется или «трансформация» или «национальная имплементация».
Международные организации по унификации права:
1. Гаагская конференция по МЧП
2. Римский институт по унификации частного права
3. Комиссия ООН по праву международной торговли
4. Международная морская организация ИМО
5. Международная организация гражданской авиации ИКАО
6. Международная организация труда МОТ
7. Всемирная организация интеллектуальной собственности ВОИС
Унификация в МЧП существует в двух формах:
Виды унификации:
1. По способу правового регулирования частно-правового отношения, осложненного иностранным элементом:
Коллизионно-правовая унификация (Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам 1956г., Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся завещательных распоряжений 1691г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.);
Материально-правовая унификация (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.);
Смешанная унификация: унификация и коллизионного и материального права (Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883г., Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.).
2. По кругу субъектов, участвующих в международном соглашении:
Универсальную, предназначена для всех государств, открыты для всеобщего участия (Конвенция о правах ребенка 1989г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988г);
Региональную (локальная) – унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (Кодекс Бустаманте 1928г., конвенции стран СНГ, конвенции, принятые в рамках права ЕС).
3. По предметному кретерию, в зависимости от того в какой вид частно-правовых отношений входят унифицированные нормы: унификация семейного, наследственного, трудового права, транспортного, обязательственного, права собственности, права интеллектуальной собственности, международных перевозок, иных внешнеэкономических сделок, унификация гражданского процессуального права.
Гармонизация МЧП .
Наиболее гибким способом международно-договорной унификации права в условиях экономической интеграции является унификация, основанная на принципе регулирования, содержащемся в международном договоре. В данном случае речь идет о достижении гармонии взаимодействия национально-правовых систем, то есть о гармонизации законодательства.
Гармонизация права - способ международно-договорной унификации права, основанный на обязательстве государства при разработке национального законодательства следовать определенному направлению (принципу) правового регулирования, сформулированному в международном соглашении. Гармонизация, являясь процессом сближения права различных государств, достигается не посредством заключения международных договоров, а путем добровольного согласия государств на ориентацию собственного национального правового регулирования на единые типовые рекомендательные модели.
Примером может выступить разработка разделов, посвященных МЧП, в государствах СНГ, использовавших для создания Гражданских кодексов Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств – участников СНГ в качестве рекомендательного акта. Примером унификации законодательства в международных торговых договорах, основанной на способе гармонизации законодательства в области правового регулирования внешней торговли и иностранных инвестиций, может быть назван международный договор о создании североамериканского экономического регионального объединения НАФТА, Римский договор о создании ЕЭС.
Гармонизация означает, что государство, следуя указанному в договоре направлению (принципу) правового регулирования, абсолютно самостоятельно, в соответствии с законодательной компетенцией, основанной на его конституции, определяет содержание нормы или системы норм правового регулирования, а также их место в своей правовой системе.
Виды гармонизации:
1.Стихийную и целенаправленную.
Стихийная гармонизация осуществляется принудительным методом. Пример: навязывание права государства-метрополии колониально зависимым странам.
Целенаправленная гармонизация осуществляется путем рецепции – заимствования одним государством у другого определенной системы правовых норм с целью сближения правовых систем различных государств.
1. Одностороннюю и взаимную.
Односторонней гармонизации одно государство приспосабливает свое право к праву другого государства, например, в Бельгии действует Гражданский кодекс Франции 1804г. (Кодекс Наполеона).
Взаимной гармонизации несколько государств, используя международные типовые законы, принимают правовые акты, содержащие одинаковые нормы (Модельный гражданский кодекс стран СНГ).
Установление содержания норм иностранного права и иностранного права
Проблема обхода закона
Немного схоже со злоупотреблением права. Это проблема не только российского МЧП. Эта категория не упоминается в ГК РФ.
Предпосылки возникновения этой проблемы кроются в ст. 1210 ГК РФ . Все дело в том, что в связи с наличием автономии воли сторон, возникает некое «своеволие». Исходя из автономии воли сторон, стороны могут применить право Тайланда, для регулирования своих отношений, хотя одна сторона из РФ, другая из Белоруссии. Они это делаю из-за корысти, из-за того что их чем-то не устраивает право, которое д.б. быть применено. В станах англо-американской семьи существует принцип локализации, он означает, что стороны могут выбрать любое право, но это право должно быть тесным образом связанно с данным правоотношением (либо с объектом, либо с субъектом, либо с юридическим фактом). В России этот принципа нет, ст. 1209 ГК РФ (письменная форма сделки) – есть сверх императивные нормы. – эти нормы обойти частным соглашением нельзя.
Обхода закона - это по своим внешним признакам обход закона носит правомерный характер, но вместе с тем, такое поведение субъектов МЧП существует лишь в неких корыстных целях, желая не допустить применения нормы права отечественного государства, которые им «невыгоды».
В проекте 3 части ГК РФ существовала статья, которая должна была разрешить проблему обхода закона, но в итоге эта проблема не разрешена, в контексте этого вопроса нужно изучить труды Муранова А. И. см. на сайте www.muranov.ru . Его виденье о том, почему можно не менять российское законодательство, содержащие инструменты защиты от обхода закона (ст. 10 ГК РФ – злоупотребление права, а также статьи о недействительности сделок в связи с несоответствию закона, морали, нравственности). Newорская конвенция 1958 г.(???)
2 концепции в мире в зависимости от правой семьи:
1) в романо-германской правовой семье: суд сам знает право. ст. 1191 ГК РФ – судья должен обратиться в Минюст РФ в соответствующем субъекте РФ. Активная роль по установлению содержания норм иностранного права возложена на суд . Суд должен применить иностранное право, как свое отечественное (Стороны могут сидеть и потирать руки J). Но стороны могут представлять документы, которые говорят, подтверждают то или иное их право, но у них пассивная роль. Суд, при коммерческих спорах, может обязать стороны представить содержание норм иностранного права в процесс.
2) в англо-американской правовой семье: иностранное право будет применяться, но оно будет рассматриваться судом, как факт, нуждающийся в доказывании. Их этого следует, что активная роль лежит на сторонах. Суд не должен вертеться как «уж на сковородке». Иностранное право рассматривается как факт, который подлежит доказыванию.
3) Смешанный подход. Он в РФ. т.к. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны .
Если, несмотря на предпринятые попытки установить содержание норм иностранного права не представляется возможным, то будет предприниматься национальное право. (ПР: Российское право).
Конвенция 1968 г. «некая информационная конвенция» - стороны государства должны содействовать применению их националього права другими государствами.
Лекция от 04.02.2012
Унификация – это создание единообразных правовых норм государстваМИ (2мя и более). Унификация осуществляется путем заключения международных договоров. Это инструмент унификации, а также вступление государств в международных организациях. Вины унификации:
1. Унификация бывает универсальная (при многосторонних договоров и договоров открытых для полписания) и региональная (Шингенское соглашение – соглашение между стран ЕС) - пространственный критерий.
2. Можем унифицировать и коллизионные нормы, и материальные нормы, смешанная унификация.
3. От предмета регулируемых отношений (в рамках материальных норм «усыновление»).
4. от субъектов: многосторонние и двухсторонние договоры и следовательно такие же виды унификации.
Процессов унификации становится меньше, почему?? Государства зашли в некий тупик, есть нежелание государств изменять свои системы права, терять их индивидуальность. Виды унификации тесно связаны с видами международных договоров, т.к. они выступают основным элементом унификации, хотя есть еще унификация путем вступления в международные организации.
Гармонизация – если унификация, как минимум двухсторонний процесс, то гармонизация это сближение правопорядков двух или более государств. Гармонизация осуществляется иным инструментарием, это процесс носит односторонний характер, каждое государств по своей инициативе включает в свое действующее законодательство, те нормы, которые оно посчитает удобными, приемлемыми (ПР: закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. – это копирование с типового закона о международном, когда-то был модельный гражданский кодекс СНГ (региональная гармонизация)). Это более мягкий процесс, нежели унификация. Гармонизация такие же виды, как и у унификации.
ВИДЫ гармонизации: однестороняя (на основе нацианально-правовых средств или на основе международно-правовых средств) и взаимная; рецепция – одностороннее заимствование одним государством норм другого государства.
права , ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь собственно о гармонизации.Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права , его конечный результат.
Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права , и получил особую актуальность в наше время.
Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно . Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование . Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Например, постоянные войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов (правда, известны случаи, когда завоеватели воспринимали более развитое право покоренных, например, варвары воспринимали право павшей Западной Римской империи). Колонизация сопровождалась принудительным импортом европейского права на колонии. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права , хотя такая цель и не ставилась.
Одним из способов гармонизации права является рецепция - одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права . Исторически известна крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию единой системы (школы) континентального права . Известны заимствования кодексов гражданского права (например, Кодекс Наполеона был введен в Бельгии, еще в советский период Монголия заимствовала ГК Российской Федерации). Подобные случаи следует отнести к стихийной гармонизации, так как при этом не ставилась цель сближения права .
Рецепция широко распространена и в наше время. Причем на рубеже веков она все чаще становится целенаправленным способом гармонизации права . Речь идет прежде всего о бывших социалистических странах, в том числе о России, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права , но и достижения сближения, т.е. гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между странами.
Гармонизация может быть односторонней или взаимной . При односторонней гармонизации право одного государства адаптируется к праву другого государства. Все перечисленные варианты гармонизации относятся к односторонней. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права .
Выделение взаимной гармонизации связано еще с одной ее классификацией: во-первых, гармонизация, осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств, и во-вторых, осуществляемая с использованием международных средств, в том числе международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права , или целые комплексы норм, или целые законы.
Взаимная гармонизация - это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов международных, включая межправительственные, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права . Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в гл. 20). К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий Закон в 1993 г.
Означают ли рассмотренные факты, что в определенном круге государств произошла унификация норм права , регулирующих международный коммерческий арбитраж ? Следует ответить отрицательно. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства. При этом государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые . Происходит сближение права разных государств, но не унификация .
Кроме Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ разработал еще несколько типовых законов: "О международных кредитовых переводах" 1992 г., "Об электронной торговле" 1996 г., "О трансграничной несостоятельности" 1997 г.
На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что привело к созданию похожих, но не одинаковых законов, т.е. к сближению, гармонизации права , но не унификации (кодексы были приняты в Армении, Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Узбекистане). Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской Ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам стран-участниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства .
Исходя из изложенного можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права .
- Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т.е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более "мягкий" процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.
Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация - лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.
Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.
Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было реальное сближение права разных государств, как обширны бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Франции и в Бельгии; см. об этом в "гл. 1" курса), коллизии между ними возникают: при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.
Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для неучаствующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.