Арбитражное соглашение его правовой режим. Международный коммерческий арбитраж: понятие, виды, принципы деятельности

Введение

Международный коммерческий арбитраж представляет собой альтернативу разрешению внешнеэкономических споров государственными судами. Альтернативный характер данного механизма разрешения споров заключается в том, что само его существование относительно конкретного спора зависит от воли его сторон, а не от того, что так постановило государство. Международный коммерческий арбитраж рассматривает спор только в том случае, если стороны заключили между собой соглашение о передаче возникших между ними споров, либо споров, которые возникнут в будущем, на рассмотрение арбитражного суда. Поскольку механизм арбитражного рассмотрения споров возникает по воле сторон, то неудивительно, что им предоставлены широкие полномочия по определению порядка функционирования данного механизма. Унифицированные нормы, а также, основанные на них, нормы национального законодательства предоставляют сторонам следующие полномочия:

Если стороны доверили свой спор суду ad hoc, они почти ничем не ограничены в определении механизма арбитражного производства. Однако в случае передачи спора в один из постоянно действующих арбитражных судов, то стороны обязаны подчиниться регламенту этого органа (п. а) ч.1 ст. IV Европейской конвенции), об этом говорят и сами регламенты.

Вышеупомянутая свобода действий сторон определяет ряд иных преимуществ (помимо свободы выбора) рассмотрения споров в порядке арбитража по сравнению с судебным. Менее формализованная процедура, а также тот факт, что решения арбитража не подлежат обжалованию (решение сразу после вынесения вступает в силу, на него не подаются ни апелляция, ни кассация), приводит существенному сокращению сроков рассмотрения дел; отпадает необходимость привлечения к делу человека сведущего в процессуальных тонкостях рассмотрения спора в государственном суде той или иной страны. Возможность самостоятельного выбора арбитров позволяет назначать на эти должности специалистов, которые, будучи высоко компетентны в области, в которой возник спор, вынесут обоснованное, мотивированное решение в короткий срок. Сторонам предоставляется возможность, даже при рассмотрении спора в институционных судах , самим договориться о распределении судебных расходов. «Такие договоренности увеличивают возможность добровольного согласия с решением третейского суда и быстрого окончания спора» . Нельзя обойти молчанием такое важное преимущество как конфиденциальность рассмотрения спора. Слушание дела, по общему правилу, закрытое, т.е. к нему не допускаются лица, не участвующие в арбитражном разбирательстве (см. п.3 ст.21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты, ст.27 Регламента МКА при ТПП РФ, п.2 ст.14 Регламента по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики, Вена). Хотя принцип гласности, действующий в национальных судах, является одним из основных, он не соответствует специфике дел рассматриваемых в арбитражах. Спор касается только субъектов, участвующих в нем, никакого публичного (государственного или общественного) интереса здесь нет, поэтому смысла придавать огласку делу тоже нет. Конфиденциальность же имеет большое значение для сторон, стремящихся сохранить тайну коммерческой и служебной информации, а также любой другой информации, разглашение которой нежелательно для сторон спора.

«Существенными преимуществами третейского разбирательства признают также особые условия рассмотрения дел, обеспечивающие поддержание между сторонами хороших отношений, рассчитанных на сохранение между ними деловых отношений и в дальнейшем» .

В отличие от некоторых альтернативных способов рассмотрения споров здесь существует возможность принудительного исполнения решения. Хотя тут есть «наша российская специфика. Дело в том, что третейская процедура споров связана, прежде всего, с добровольным исполнением решения. Ведь стороны записывают обычно в договор третейскую оговорку и говорят, что все споры, возникающие из данного договора, будут решаться в таком-то третейском суде при, допустим, Санкт-Петербургской торговой палате, решение которого будет считаться окончательным для сторон. А как только возникает конкретный спор, об этом тут же забывают. Сначала ответчик начинает упираться и спорить по компетенции, потом он это решение пытается обжаловать разными путями, хотя процедуры обжалования здесь нет, формально говоря, а дальше он начинает его не исполнять, и возникает проблема принудительного исполнения. В нормальном правопорядке этого просто быть не должно, потому что с организацией, с лицом, которое не исполняет решение третейского суда, добровольно выбранного сторонами, никто в дальнейшем не будет иметь дело, его просто вытолкнут из оборота. Ну, а в наших ситуациях, в наших условиях, когда почти все не исполняют эти решения, это считается нормальным. Я уже несколько раз сталкивался с такими ситуациями, когда даже один и тот же истец или сторона в аналогичных по существу судебных спорах, рассматриваемых третейскими судами, выступает с принципиально разных позиций» .

Основная часть

Итак, воля сторон потенциального или же существующего спора является, не только основанием, но и движущей силой механизма арбитражного разбирательства. Эта воля реализуется и закрепляется в особом документе, называемом арбитражное соглашение. Арбитражное соглашение – самый важный документ, используемый в механизме рассмотрения и разрешения споров в порядке арбитража, это зерно, из которого, впоследствии, вырастает возможность воспользоваться привилегиями рассмотрения спора в соответствующем арбитражном суде. Самое общее определение арбитражного соглашения звучит примерно так: арбитражное соглашение – это соглашение сторон о том, что споры, которые уже возникли или возникнут в будущем между сторонами, будут переданы ими на рассмотрение третейского суда.

В настоящее время существует три вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка (arbitration clause), арбитражный договор (arbitration agreement) и третейская запись (submission agreement) . Арбитражная оговорка – соглашение сторон, включенное в основной контракт и предусматривающее, возможность рассмотрения споров в связи с данным контрактом, которые могут возникнуть между ними, в порядке арбитража. Арбитражный договор отличается от оговорки лишь тем, что он представляет собой соглашение заключенное отдельно от основного контракта. Он может быть заключен одновременно с основным договором или после, но всегда до возникновения спора. Если же спор уже возник, то соглашение о передаче его на рассмотрение арбитражного суда будет называться третейской записью. Таким образом, арбитражное соглашение может быть заключено в любой из этих форм (см. ч.2 ст.1 Европейской конвенции; ч.2 ст.2 Нью-йоркской конвенции; ч.1 ст.7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже).

Многие годы ученые спорят о том, что же все-таки такое международный коммерческий арбитраж, какова его правовая природа? Очень кратко существующие точки зрения можно охарактеризовать так. Одна группа ученых рассматривает международный коммерческий арбитраж как судебный орган, к которому стороны обращаются за разрешением спора. Т.е. арбитраж полностью самостоятелен, имеет свою процедуру, обладает властными полномочиями, а арбитражное соглашение выступает в роли процессуального документа, определяющего подведомственность спора (обычное пророгационное соглашение). Договорная теория исходит из того, что арбитраж полностью обязан своим существованием договору между сторонами, которые не только определяют его полномочия, но и дают ему силу выносить решению по определенному спору, т.е. арбитражное соглашение имеет учредительный характер. Отношения между сторонами спора, а также между ними и арбитражем строятся на договорных началах, в арбитражном соглашении содержатся их права и обязанности. И, наконец, смешанная теория (имеет место быть у нас в стране) соединяет черты вышеназванных теорий. Арбитраж представляет собой институт особого рода (sui generis), в основе которого – арбитражное соглашение, которое в свою очередь является частным материально-правовым договором, влекущим процессуальные последствия публичного характера . Это установление подведомственности спора только арбитражу, обязательность арбитражного решения и для сторон, и для других лиц и органов, возможность его принудительного исполнения.

Итак, арбитражное соглашение – договор, имеющий двойственную природу. В нем проявляются как материально-правовые черты, так и черты процессуального характера. Отнесение того или иного элемента арбитражного соглашения к вопросу материально-правового характера, либо процессуального характера, имеет не только чисто теоретическое значение, но практическое. От этого, например, зависит выбор права для решения конкретного вопроса. Например, в США от решения вопроса как трактовать отношения по заключению и исполнению арбитражного соглашения: как материально-правовые или как процессуальные, зависит, какое право будет применяться – федеральное или право штатов. «Практическую значимость проблемы юридической природы арбитража в России показал А.И. Минаков на примере двух арбитражных дел, рассмотренных во Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР: иск швейцарской фирмы «О Майер» о взыскании убытков, вызванных неприятием ответчиком части товара по контракту к итальянской фирме «Коджис» и иска В/О «Тракторэкспорт» к индийской фирме «Тарапур». Если в первом деле ВТАК при ТПП СССР квалифицировала вопрос о допустимости арбитражного соглашения как вопрос материально-правового характера и не разграничила вопрос о допустимости арбитражного соглашения с вопросом о его форме, и, как следствие этого, признала возможность применения иностранного права, то во втором деле вопрос о допустимости арбитражного соглашения был квалифицирован как процессуальный» .

Вопросы квалификации самого соглашения (форма соглашения, круг сделок, на которые они распространяются, праводееспособность сторон, его заключивших) имеют материальный характер. Поэтому для их разрешения нужно найти применимое право. Нарушение установленных правил заключения арбитражного соглашения может привести к негативным последствиям для сторон, стремящихся к арбитражному рассмотрению спора – отказ арбитража от рассмотрения дела в связи с отсутствием компетенции, последующая отмена арбитражного решения, отказ в признании и приведении в исполнение решения.

Ни международные акты, ни акты внутреннего права не содержат прямых указаний на то, праву какой страны должно соответствовать арбитражное соглашение, чтобы иметь юридическую силу и быть способным вызвать соответствующие процессуальные последствия. Решить этот вопрос нам помогут нормы закрепляющие полномочия государственных судов, решающих вопрос о своей компетенции или об отмене арбитражного решения, либо полномочия компетентных органов решающих вопрос о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Определение применимого права зависит от того, кто и по какому поводу разрешает данный вопрос.

Недействительность арбитражного соглашения является одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории страны иной, чем та, где решение было вынесено. Орган, в который обратились за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения, решает вопрос о действительности арбитражного соглашения на основе права, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - права страны, где решение было вынесено . Вопрос о действительности арбитражного соглашения решается также государственным судом при рассмотрении требования об отмене вынесенного арбитражного решения , а также при рассмотрении вопроса о подсудности спора государственному суду .

В первом случае диспозитивные коллизионные нормы отсылают к праву страны арбитражного разбирательства. Во втором случае применимым правом нормы называют:

а) право, которому стороны подчинили арбитражное соглашение;

b) при отсутствии указаний на этот счет - право страны, в которой должно быть вынесено решение ;

с) при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - право, применимое в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело (п.2 ст. 6 Европейской конвенции).

Ну и нельзя забыть о том, что данный вопрос решается и самим арбитражем, когда он решает, компетентен ли он рассматривать дело или нет. Прямых указаний в нормативных актах по этому поводу нет. А арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты:

право страны места проведения арбитража;

право, применимое к существу спора.

Нормы, закрепляющие недействительность арбитражного соглашения, как одно из оснований отмены арбитражного решения или отказа в его признании содержатся, вероятно, во всех внутренних законодательных актах о международном коммерческом арбитраже. Как правило, действительность арбитражного соглашения в соответствии с внутренним законодательством определяется «по праву, избранному сторонами к арбитражному соглашению (lex voluntatis) или по праву места вынесения арбитражного решения (lex loci arbitri)» . Однако встречается иной подход. В соответствии с п. 2 ст. 178 Закона Швейцарии «О международном частном праве» от 18 декабря 1987 года, действительность арбитражного соглашения может определяться по закону, который регулирует основной договор (lex causae) – «арбитражное соглашение считается действительным, если оно соответствует требованиям, предписываемым правом, избранным сторонами арбитража, либо правом, регулирующим предмет спора, и в особенности правом, применимым к основному договору …». Интересным является положение п. 1 ст.13 Регламента лондонского международного третейского суда: «арбитражный суд вправе … после предоставления сторонам надлежащей возможности заявить свое мнение, определить, какие правовые нормы являются регулирующими или применимыми в отношении любого контракта, или арбитражного соглашения». Вероятно, в этом случае суд пойдет по «проторенному» пути и изберет право места арбитражного разбирательства.

Необходимо добавить, что во всех упомянутых актах выделяется такое основание недействительности арбитражного соглашения (арбитражного соглашения значит отмены арбитражного решения, отказа в признании и приведении в исполнение и т.д.) как недееспособность сторон, причем недееспособность сторон определяется по праву применимому к статусу сторон (оно определяется коллизионными нормами – например, см. ст. 160 и 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.).

Еще одним исключением из общего правила является положение об арбитрабельности споров . Спор является неарбетрабельным, если по закону он не может быть передан на разрешение международного коммерческого арбитража. В данном случае применяется право страны, где имеет место арбитражное разбирательство, либо страны где испрашивается признание и приведение в исполнение решения. Таким образом, используется право страны, где решается вопрос о наличии действительного арбитражного соглашения.

Таким образом, если стороны не предусмотрели иного, применимым к арбитражному соглашению, по общему правилу, считается право страны арбитражного разбирательства (вынесения арбитражного решения). Основания, которые привели к подобному решению вопроса, довольно очевидны. Несмотря на то, что арбитраж – это самостоятельный механизм разрешения споров и государственные суды не вмешиваются в его процедуру, они осуществляют ряд надзорных полномочий в отношении арбитража. Это обусловлено тем, что государственные суды исполняют роль органов способных принуждать к исполнению решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем, они также следят за соблюдением арбитражами императивных норм внутреннего законодательства. «Иное было бы, по меньшей мере, странно. Ни в одной цивилизованной стране мира нет какой-либо власти, органа, суда или лица, которое могло бы принимать решения, являющиеся обязательными и влекущие юридические последствия для других, но обладало бы, в свою очередь, иммунитетом от судебного надзора в случаях неправомерного поведения, нарушения принципов правосудия или принятия решений, не соответствующих системе права данного государства» .

Стороны, определяя право, применимое к соглашению видимо должны четко указать его, например: «настоящее арбитражное соглашение подчиняется праву Российской Федерации». Ранее имевшие силу взгляды по этому вопросу (право арбитражного соглашения определяется правом контракта, право арбитражного соглашения определяется местом вынесения арбитражного решения) отступают перед принципом автономии воли сторон, хотя ничто не мешает сторонам выбрать в качестве применимого права право договора или места вынесения арбитражного решения. Примером может служить ситуация в английском праве. «Небольшая корректировка английской доктрины о праве, применимом к арбитражному соглашению, произошла в связи со вступлением в силу Закона 1990 г. «О праве применимом к договорам» инкорпорирующего во внутреннее законодательство нормы Римской конвенции «О праве применимо к договорным обязательствам 1980 г.» До принятия данного закона презумпция соответствия применимого права договора (включая арбитражную оговорку) праву страны, в которой арбитраж происходит, была очень сильна. Закон 1990 г. «О праве применимо к договорам», хотя и предусмотрел, что арбитражная оговорка, которая ясно указывает, что арбитраж будет происходить в определенной стране и что арбитры будут этой национальности или ведут свой бизнес в этой стране, означает намерение сторон применить к арбитражному соглашению право именно этой страны, но и в то же время подчеркнул, что эта презумпция будет слабее, если арбитражное соглашение не предусматривает метод определения арбитров. Таким образом, даже такая сильная презумпция может быть опровергнута по причине изначальной трактовки арбитражной оговорки как одного из обстоятельств, которое рассматривается при определении применимого права договора» .

Вопрос выбора права применимого к арбитражному соглашению важен не только для определения его действительности. Например, «по общему праву английский суд вправе увеличить время для проведения арбитража в случае, если договор регулируется английским правом независимо от того, где происходит арбитраж. Таким образом, английский суд не будет увеличивать время для проведения арбитраж в случае, если договор регулируется иностранным правом, даже при условии проведения арбитража в Англии» .

Итак, арбитражное соглашение признается недействительным в случае, если оно нарушает требования законодательства. Однако, такое последствие прямо не предусмотрено (ни во внутренних актах, ни в международных) в случае, если не соблюдена форма арбитражного соглашения, хотя требования к форме содержатся практически во всех специализированных актах по международному коммерческому арбитражу. Т.е. возникает вопрос, каковы последствия несоблюдения письменной формы арбитражного соглашения?

Поскольку в специальных актах не предусмотрено последствий несоблюдения формы арбитражного соглашения, а оно представляет собой гражданско-правовой договор, посмотрим, что по этому поводу говорит, например, гражданский кодекс РФ. В нем предусмотрены два вида последствий: для простых сделок и для внешнеэкономических.

Общее правило о несоблюдении простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Несоблюдение же простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки.

Легального понятия «внешнеэкономической сделки» нет. Однако можно воспользоваться доктринальным взглядом на этот вопрос. Общепризнанным, но слишком общим, определением является следующее: внешнеэкономическая сделка – сделка, заключенная между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах . Говоря о внешнеэкономической деятельности частных лиц, как правило, имеют в виду деятельность по заключению и исполнению сделок торгового (в широком смысле слова) характера. «К внешнеторговым наша доктрина относит сделки, в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров, арбитражного соглашения в качестве средства платежа используется валюта, которая является иностранной для обеих или, по крайней мере, для одной из сторон» . Таким образом, вряд ли можно считать арбитражное соглашение о передаче спора на разрешение международного коммерческого арбитража внешнеэкономической сделкой. Следовательно, несоблюдение простой письменной формы при заключении подобного арбитражного соглашения не влечет его недействительности.

Тогда может быть, нужно применять нормы о запрете ссылаться на свидетельские показания? Ануров В.Н. отвечает на этот вопрос отрицательно. Он считает, что нормы ГК РФ в данном случае неприменимы, поскольку «соглашение о передаче споров в международный коммерческий арбитраж заключается между юридическими лицами – резидентами (п.2 ст. 1 Закона РФ «О МКА») . Исходя из смысла ч.2 ст.7 Закона РФ «О МКА», он делает вывод, что в случае несоблюдения простой письменной формы арбитражное соглашение будет рассматриваться как незаключенное. Отсюда, по его мнению, ненужные различия между гражданск0-правовыми нормами и нормами об арбитраже, поскольку в гражданском праве соглашение признается незаключенным в случае, если стороны не достигли согласия по всем существенным условиям договора (п.1 ст. 432 ГК РФ). Хотя в российском гражданском праве незаключенная сделка, по сути, является разновидностью недействительной сделки, различие в понимании этих терминов важно для некоторых практических вопросов международного коммерческого арбитража .

Если честно, мне непонятен вывод о том, что к арбитражному соглашению неприменимы нормы ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделок (см. ссылку 12). В соответствии с п.2 ст.1 Закона РФ «О МКА» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:

споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Но ведь и нормы гражданского кодекса «применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом» (абз. 4 п.1 ст.2 ГК РФ). Т.е. нормы гражданского кодекса и закона «О МКА» соотносятся как нормы общего закона с нормами специального закона. Поскольку закон об арбитраже говорит лишь о том, что есть «письменная форма» и ничего не говорит о последствиях ее несоблюдения, мы с полным основанием можем применять положения ГК РФ. Поскольку письменная форма арбитражного соглашения трактуется довольно широко, а также тот факт, что арбитражное соглашение в письменном виде необходимо для признания и приведения его в исполнение, плюс требования арбитражных регламентов при подаче искового заявления (см. ниже), несоблюдение письменной формы, на мой взгляд, должно влечь недействительность, как это предусмотрено для внешнеэкономических сделок (п.3 ст. 162 ГК РФ).

Теперь перейдем непосредственно к анализу положений о форме арбитражного соглашения. Общее правило гласит, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Что понимается под письменной формой, раскрывается в законах, и вот здесь мы встречаем большое разнообразие мнений. В английском законе об арбитраже содержится следующая точка зрения. Письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной, если:

это единый документ, содержащий соглашение о передаче споров(а) в арбитраж. Причем он может и не быть подписан сторонами (видимо в доказательство заключения этого соглашения именно данными лицами могут предоставляться иные документы, корреспонденция отражающие ход деловых переговоров, а может и свидетельские показания).

арбитражное соглашение заключено путем обмена письменными посланиями.

существуют письменные доказательства этого соглашения.

арбитражное соглашение надлежащим образом записано одной из сторон арбитражного соглашения или третьей стороной, уполномоченной на это сторонами арбитражного соглашения (ст. 5 Закона Англии «Об арбитраже»).

По закону Швейцарии арбитражное соглашение заключается путем составления письменного документа (в виде отдельного соглашения, либо - арбитражной оговорки, в международном коммерческом договоре), или путем обмена телеграммами, телексами или другими способами с использованием современной техники, позволяющей передавать письменные документы на расстояние. А вот Закон Швеции 1929 г. не требовал письменной формы. Таким образом, в принципе заключение арбитражного соглашения в письменной форме возможно. Но это может вызвать множество трудностей при его реализации и использовании (вспомним п. 1 ст. IV Нью-йоркской конвенции). Тем более что регламенты институциональных арбитражей, а также международные акты об арбитраже содержат прямое требование о письменной форме арбитражного соглашения. Новый Шведский закон об арбитраже 1999 года также не содержит требований к

форме арбитражного соглашения. Очень неплохо урегулирована форма арбитражного соглашения в российском законе об арбитраже. Его положения соответствуют нормам Нью-йоркской и Европейской конвенций, и даже более того, они современнее, лучше приспособлены к настоящим условиям внешнеэкономической деятельности. Во-первых, соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. На практике в связи с таким способом заключения арбитражного

соглашения возникает ряд вопросов. Например, должен ли получатель корреспонденции (письма с предложением о разрешении споров в порядке арбитража) возвращать ее отправителю с отметкой о своем согласии с предложением или же достаточно сослаться на нее в каком-нибудь своем письме или телеграмме, содержащем согласие на арбитраж. У судов нет единого мнения по этому вопросу. Ответ на предложение о рассмотрении споров в арбитраже может вообще не содержать четко выраженного согласия на предложение. «Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра в соответствии с предложенным регламентом был признан соответствующим требованиям Конвенции (-Нью-йоркской-) о форме арбитражного соглашения» . Развитие средств связи создает новые проблемы для правового регулирования документооборота. Например, в некоторых сообщениях весь текст, в том числе и подпись, напечатан. Здесь общее мнение таково. Статья II Нью-йоркской конвенции говорит о письменном арбитражном соглашении, а не о подписанном соглашении. В связи с чем, можно считать, что если подпись не проставлена от руки, арбитражного соглашения напечатана, то такое соглашении соответствует Конвенции. В случае спора можно сослаться на другую корреспонденцию в подтверждение того, что лицо, проставившее эту подпись, признает правовые последствия, вытекающие из такого документа .

Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью Интернета . Множество вопросов вызывает проблема идентификации лица, заключающего сделку и дальнейшее подтверждение, того, что оно ее заключило. Использование электронно-цифрового аналога подписи вызывает ряд практических проблем, поскольку нет адекватного правового регулирования отношений с ее использованием ни на международном уровне, ни на российском. Особые трудности влечет явно устаревшее положение Нью-йоркской конвенции об обязанности предоставить подлинное соглашение, упомянутое в ст. II, или должным образом заверенную копию такового (такие же требования содержатся и в большинстве регламентов).

Небрежное отношение к форме заключаемого арбитражного соглашения может вызвать значительные трудности при его реализации. Решение о действительности арбитражного соглашения, о том было ли оно вообще заключено, могут принимать и сам арбитраж, и государственные суды, причем одни и те же факты могут быть истолкованы ими по-разному (дело усугубляет то, что выводы о форме арбитражного соглашения суда одного государства не имеют преюдициальной силы для судов другого государства). Правовое регулирование арбитража таково, что оно допускает параллельное рассмотрение дела по существу в арбитраже, и в государственном суде. Например, арбитраж принял дело к своему рассмотрению. Затем в государственный суд подан иск по тому же предмету. Государственный суд признал, что арбитражное соглашение не заключено в надлежащей форме, соответственно он принимает дело к своему рассмотрению. Такое решение государственного суда не имеет значения для арбитража, поскольку он сам выносит решение о своей компетенции.

Хотя п. 3 ст. IV Европейской конвенции гласит, что государственный суд должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет достаточно существенных оснований для отступления от этого правила, вышеописанная ситуация вполне возможна.

Т.е. халатность сторон (а в некоторых случаях отставание

правового регулирования от практики) может воспрепятствовать арбитражному разбирательству, признанию и приведению арбитражного решения в исполнение, привести к значительным потерям сторон во времени и в средствах.

Чтобы избежать разного рода проблем связанных с формой арбитражного соглашения можно порекомендовать сторонам заключать арбитражное соглашение таким способом, чтобы факт заключения мог быть подтвержден письменными документами не вызывающими сомнения в их подлинности и в намерениях лиц, от которых они исходят, передать спор на разрешение международного коммерческого арбитража. Идеальный вариант – это, когда у каждой из сторон есть оригинальный письменный документ, содержащий арбитражное соглашение.

В какой-то мере помогает решить эти проблемы порядок рассмотрения дел, предусмотренный Арбитражным регламентом Международной торговой палате в Париже (естественно, если стороны решили, что их спор будет рассматриваться в соответствии с этим регламентом). Дело в том, что регламент предусматривает подписание сторонами Акта о полномочиях арбитров (Terms of References). Суть и содержание этого акта таковы, что он может рассматриваться как арбитражное соглашение сторон. Т.е. если в арбитражном соглашении были пороки формы, все дальнейшие вопросы относительно существования арбитражного соглашения решаются на основе этого акта. Причем даже если одна из сторон уклоняется от составления или подписания Акта о полномочиях, он утверждается Судом, а арбитражное разбирательство может быть продлено (п. 3 ст.18 Регламента МТП). Т.е. сторона, дабы избежать арбитражного разбирательства, должна объективно доказать отсутствие у международного коммерческого арбитража компетенции.

Во-вторых, арбитражное соглашение может быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Т.е. соглашение заключается в отношении уже возникшего спора. Этот способ заключения арбитражного соглашения хорош тем, что он практически исключает споры о компетенции арбитражного суда, поскольку заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску . Проблема заключается в том, что стороны часто, несмотря ни на что, в своих интересах, всячески пытаются уклониться от рассмотрения споров в порядке арбитража, например, оспорить компетенцию арбитража, в случае возникновения спора.

В третьих, арбитражное соглашение может быть заключено путем ссылки в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора. Это очень популярный способ заключения арбитражного соглашения, его распространению способствует то, что во всех арбитражных регламентах содержится «факультативная арбитражная оговорка».

Интересным является применение данного положения на практике. П. 2 ст. 7 Закона РФ « О МКА» говорит о договоре, вероятно имея в виду, внешнеэкономический договор, относительно которого и заключается арбитражное соглашение. Но формулировка п.2 ст. II Нью-йоркской конвенции («включает арбитражную оговорку в договоре») позволяет многим авторам, а также практическим работникам понимать эту норму в широком смысле и признавать арбитражным соглашением ссылку на любой документ, содержащий арбитражную оговорку, в том числе и не являющийся договором.

В пользу этого мнения говорят цели международных договоров (имеется в виду публичных) об арбитраже – расширение применения международного коммерческого арбитража. В некоторых государствах подобные положения содержатся прямо в законодательстве. « … по шведскому праву, к арбитражным соглашениям могут быть приравнены и положения об арбитраже, входящие в состав завещания или дарственной. Кроме того, могут быть и другие основания; в частности, в шведском Законе об акционерном обществе говорится, что споры, связанные с незначительным количеством акций, могут быть отданы на разрешение арбитров.

В шведских Законах об акционерном обществе, товариществах и союзах имеются положения, касающиеся арбитража. Оговорка в уставе общества о том, что споры между обществом и правлением должны быть отданы на разрешение арбитров, соответствует наличию арбитражного соглашения» .

Таким образом, есть все основания признавать на практике арбитражную оговорку, включенную, например, в устав акционерного общества. Такая оговорка действует только в отношении акционеров общества и не имеет значения для самого юридического лица, поскольку его даже не существовало в момент заключения арбитражного договора. Хотя по корпоративному законодательству акционеры не обязаны подписывать устав, для придания силы арбитражной оговорку они обязаны это сделать. Что касается новых акционеров то, по мнению Карабельникова В.Г. , вопрос нужно решать так. Если новый акционер стал им путем приобретения акций у другого акционера, то арбитражное соглашение распространяется на него в порядке цессии (о правопреемстве в отношении арбитражного соглашения см. ниже). Если новые акционеры вступают в общество путем, например, приобретения акций выпущенных при дополнительной эмиссии, то они должны подписать устав акционерного общества.

Выше уже было сказано несколько слов о процессуальных чертах арбитражного соглашения, теперь опять вернемся к этому вопросу. Важнейшим процессуальным последствием заключения арбитражного соглашения является определение подведомственности спора. Говорят о том, что арбитражное соглашение обладает позитивным и негативным эффектом. Заключая арбитражное соглашение, стороны передают споры между собой на разрешение международного коммерческого арбитража. В этом заключается его позитивный (или пророгационный) эффект. Должным образом закрепленное волеизъявление сторон обладает и иным эффектом - негативным (или дерогационным), ибо оно влечет изъятие спора из-под юрисдикции общих судов. Но этот вопрос значительно глубже, на него существуют различные взгляды.

Есть мнение, что если одна из сторон возражает против компетенции арбитража, несмотря на наличие действительного арбитражного соглашения, то арбитраж автоматически лишается возможности рассматривать спор, теряет свою компетенцию . Автор этой точки зрения аргументирует свою позицию тем, что иной подход приводит к нарушению права лица на правосудие, поскольку суд отказывается рассматривать дело по иску данного лица.

Сейчас последует небольшое «лирическое» отступление по поводу интервью Юкова М.К. в журнале «Законодательство». Дело в том, что взгляды, содержащиеся в этой статье (см. выше), были положены Арбитражным судом Краснодарского края в основу двух своих решений, толкующих действующее российское законодательство как допускающее безусловное одностороннее расторжение действительного соглашения о передаче сторонами спора на рассмотрение третейского суда (о правомерности такой практики говорит и Суханов Е.А. . Госпожа Виноградова Е.А. говорит, что в действительности слова Юкова М.К. просто неправильно поняли. «В действительности же профессор М.К. Юков в своем интервью сообщает о том, что в процессе подготовки проекта нового Арбитражного процессуального кодекса РФ эксперты Совета Европы, консультирующие авторов проекта, предложили предоставить сторонам возможность обращаться в государственный суд с иском по существу спора независимо от наличия между этими сторонами третейского соглашения и от того, рассматривается ли дело в третейском суде» . Однако нужно признать, что вышеупомянутая точка зрения все же существует, и полемика по этому поводу не закончилась.

Иная точка зрения заключается в том, что существование действительного арбитражного соглашения совсем исключает компетенцию государственного суда. Но как совершенно верно замечают авторы другой статьи , «истина находится где-то посередине».

Различают два вида арбитражных соглашений – безотзывные и зависимые. Процессуальный эффект зависит от того каким свойством наделено арбитражное соглашение по праву данной страны . Точнее будет, если сказать что, арбитражное соглашение обладает безотзывностью либо зависимостью в зависимости от вызываемого им процессуального эффекта. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, то говорят, что арбитражное соглашение обладает безотзывностью, Такой порядок действует в США. Арбитражные соглашения «признаются безотзывными и имеющими юридическую силу на территории каждого штата» . Если арбитражное соглашение обладает зависимостью, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения, если против этого не возражает другая сторона спора. Таким образом, чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие – заявить отвод государственному суду. Такой порядок действует в нашей стране . То же самое предусматривают международные нормы .

Можно выделить два случая, когда государственному суду приходится рассматривать вопрос о допустимости арбитражного соглашения:

сторона обращается в суд с иском о признании арбитражного соглашения недействительным;

сторона обращается в суд с иском по тому же предмету, по тем же основаниям и к тому же ответчику, что и в арбитраж.

В первом случае суд должен принять дело к рассмотрению и вынести решение, независимо от арбитража. Правильность действий суда в данном случае не подлежит сомнению (естественно при условии, что соблюден порядок обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Здесь компетенция арбитража и государственного суда не сталкиваются, поскольку различны предмет иска и его основания.

Во втором случае, суд должен принять исковое заявление, но, если он обнаружит, что между сторонами заключено арбитражное соглашение, оно действительно, исполнимо и не утратило силы, и, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего

первого заявления по существу спора, прекратить производство (путем оставления заявления без рассмотрения) и направить стороны в арбитраж. Если же сторона ни одна из сторон не заявит отвод государственному суду, тот рассматривает дело в обычном порядке. Таким образом, заключение арбитражного соглашения еще не гарантирует исключения подведомственности дела государственному суду. Такую ситуацию можно объяснить тем, что, поскольку арбитражное соглашение – гражданский договор, то он может быть расторгнут по соглашению сторон в любое время (п.1 ст. 450 ГК РФ). Т.е. подача иск в государственный суд одной стороной и отсутствие возражений против его компетенции, у другой стороны, а также ее участие в судебном разбирательстве представляют собой обоюдное согласие на расторжение арбитражного соглашения. Вышеописанный способ расторжения арбитражного соглашения, на мой взгляд, не противоречит порядку расторжения договора, предусмотренному ст. 452 ГК РФ.

Посредством арбитражного соглашения его стороны обязуются друг перед другом передать споры между ними на разрешение международного коммерческого арбитража (суда ad hoc или институционного арбитража). Помимо этого основного волеизъявления в соглашении может содержаться определенная сторонами процедура арбитражного разбирательства (в том числе путем ссылки на какой-нибудь регламент), либо, если дело передается институционному арбитражу, положения, которые могут быть определены самими сторонами в соответствии с тем или иным регламентом. Как правило, стороны вправе сами определить право применимое к спору, к арбитражному соглашению, порядок назначения и количество арбитров, место и язык арбитражного разбирательства, порядок распределения расходов и др. Если стороны не воспользовались этими правами, то все вопросы решаются на основе положений соответствующего регламента. Интересная практика имеет место в США. Там стороны в арбитражном соглашении могут определить параметры будущего арбитражного решения. Такое положение в арбитражном соглашении называется «high-low arbitration agreement». Стороны указывают в соглашении максимальную сумму, которую может получить истец и минимальную сумму, которую должен выплатить ответчик. Эти пределы арбитру не сообщаются. Арбитраж выносит решение, и если присужденная сумма находится в упомянутых пределах, стороны строго следуют данному решению. Если же сумма выше максимума, то истец получит только то, что определено в соглашении как максимум. Если сумма меньше минимума, то ответчик буде обязан выплатить сумму, оговоренную в соглашении, а не указанную в решении . Тем самым стороны делают исход разбирательства более предсказуемым, а решение - более соответствующим интересам обеих сторон.

Арбитражное соглашение может быть и очень коротким. В нем указываются реквизиты контракта (или нескольких контрактов), к которому оно относится (если соглашение составляется отдельно от внешнеэкономического договора), круг споров к которым относится данное арбитражное соглашение, намерение сторон передать спор(ы) в международный коммерческий арбитраж и все.

Среди основных моментов, которые нужно учитывать при составлении арбитражного соглашения, можно указать следующие.

Необходимые элементы арбитражного соглашения:

желание сторон передать спор(ы) на рассмотрение в арбитраж;

круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж.

Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке:

место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc);

число арбитров, их национальность и квалификационные требования;

право, применимое к существу спора;

язык производства;

право, применимое к арбитражному соглашению.

Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража:

правила процедуры;

полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);

иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т. д.).

Очень короткое соглашение, о котором говорилось выше, вполне действенно, но участники внешнеэкономической деятельности, можно сказать, злоупотребляют таким положением дел, что негативно отражается в первую очередь на интересах самих сторон. Во-первых, короткая и некорректная формулировка арбитражного соглашения может привести к тому, что арбитраж (либо другой орган) придут к выводу о невозможности исполнить такое соглашение, и, следовательно, о некомпетентности международного коммерческого арбитража. Во-вторых, даже если арбитраж примет дело к рассмотрению, у недобросовестной стороны останется возможность, в случае неблагоприятного для них исхода дела, обжаловать арбитражное решение или возразить против компетенции арбитража на стадии рассмотрения дела. Прежде, чем перейти к рассуждениям по этому вопросу, хочется сказать несколько слов об органах, которые могут определить, компетентен ли арбитраж рассматривать конкретный спор, в том числе и по основанию исполнимости арбитражного соглашения.

Проблема компетенции арбитража требует разрешения множества вопросов. В частности, «кто вправе решать данный вопрос: третейский суд или государственная судебная власть? Является ли вывод арбитража о наличии или отсутствии компетенции окончательным и обязательным? Если спор подлежит рассмотрению в постоянно действующем третейском суде, решается ли данный вопрос составом арбитража или в определенной степени самим арбитражным учреждением? Возможно ли обращение в государственный суд до или во время арбитражного разбирательства исключительно с целью признания последним отсутствия у арбитража компетенции? Сводится ли вопрос о компетенции к автономному характеру и условиям арбитражного соглашения?» .

Сейчас мне бы хотелось коснуться лишь вопроса о «том, кто именно - состав арбитража, рассматривающего спор, или само арбитражное учреждение - наделен правом решать вопрос о компетенции». Например, в соответствии с Регламентом МКАС при ТПП РФ (п. 5 ст. 1) вопрос о компетенции МКАС по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор. В соответствии с правилами Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма решение принимается в два этапа. Если одна из сторон подает просьбу об арбитраже, Арбитражный институт обязан сделать первичный анализ, чтобы выяснить, допускается ли данный спор к рассмотрению в арбитраже в соответствии с его регламентом. Если Арбитражный институт принимает просьбу об арбитраже, это не всегда свидетельствует о том, что арбитражное соглашение имеет юридическую силу, арбитражного соглашения означает лишь то, что рассмотрение подобного спора входит в компетенцию института. Тогда состав арбитража, назначенный институтом для разрешения данного спора, принимает дело к более детальному рассмотрению (в целях определения своей компетенции).

В некоторых случаях состав арбитража может прийти к выводу о недостаточности своей компетенции, несмотря на то, что Арбитражный институт принял просьбу об арбитраже на основании первичной оценки.

Теперь предлагаю несколько примеров из арбитражной практики МКАС при ТПП РФ и Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.

Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма отклонил просьбу об арбитраже на основе соглашения содержащего ссылку «на арбитраж в соответствии со шведским законодательством». Здесь непонятно какое именно законодательство имеется ввиду шведское арбитражное или шведское процессуальное. Аналогичное решение было принято по арбитражному соглашению со ссылкой на «Регламент ЮНСИТРАЛ Торговой палаты в г. Стокгольме». Суть этих решений в том, что поскольку арбитражные соглашения не содержат намерения передать спор на рассмотрение в порядке установленном Регламентом Арбитражного института Торговой палаты в г. Стокгольме, эти дела находятся вне компетенции Арбитражного института. Такое же решение принял МКАС по следующему арбитражному соглашению: «В случае возникновения разногласий по настоящему договору и при невозможности решить их дружеским путем, такие разногласия передаются в арбитраж. Арбитраж имеет место в Москве по правилам и процедуре Торговой палаты. Решения этого арбитраж будут обязательны для обеих сторон». Стороны не только не указали арбитражный орган, но и не определили правила какой палаты должны быть использованы. Поэтому МКАС признал себя некомпетентным. Вышеуказанные арбитражные соглашения будучи рассмотренными в государственном суде, я думаю, могут быть признаны исполнимыми, поскольку на их основе можно организовать арбитраж ad hoc, следовательно государственный суд также признает себя некомпетентным. Решение будет зависеть от поведения самих сторон, а также от того, нет ли в соглашении явно выраженного намерения сторон передать спор именно постоянно действующему суду .

В одном из арбитражных соглашений были указаны два арбитражных учреждения, которые наделялись полномочиями в зависимости от того, какая из сторон подавала просьбу об арбитраже. «Арбитражная оговорка была составлена таким образом, что если западная сторона обращается в арбитраж, то разбирательство будет в компетенции Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. Если же иск подает восточная сторона, дело попадает под юрисдикцию МКАС при ТПП в Москве. Состав арбитража счел такую арбитражную статью допустимым компромиссом между интересами сторон и, таким образом, западная сторона получила право возбуждения арбитражного разбирательства под юрисдикцией Арбитражного института» .

В российской практике часто встречаются соглашения сторон отсылающие не в МКАС при ТПП РФ, а в Торгово-промышленную палату в Москве. Хотя эта оговорка и неточна, она признается достаточной для вывода о наличии компетенции МКАС . Такой вывод подтверждается и поведением ответчиков в суде. Они не возражали против компетенции МКАС. Такая же практика имеется и в Швеции .

Если арбитражное соглашение отсылает к МКАС, но говорит, что дело должно быть рассмотрено в соответствии с каким-то другим регламентом (АР ЮНСИТРАЛ, регламент иного постоянно действующего суда), арбитраж, как правило, принимает дело к своему рассмотрению, но в соответствии со своим регламентом. Однако нужно учесть все положения арбитражного соглашения, поведение участников арбитражного соглашения также текст соглашения на иностранном языке (находящийся у другой стороны). «Арбитражная оговорка предусматривала рассмотрение споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ согласно Регламенту Международной торговой палаты. Не касаясь сейчас вопроса о том, в какой степени в деятельности МКАС возможно применение других регламентов, замечу, что состав арбитража был сформирован в соответствии с Регламентом МКАС (а не МТП).

В первом заседании ответчик, ранее не представивший отзыва на иск, заявил об отсутствии у состава арбитража компетенции в связи с тем, что он сформирован вопреки условиям арбитражного соглашении. Изучив текст контракта на английском языке, арбитраж обнаружил в нем ссылку на то, что действительно арбитраж должен проводиться по регламенту МТП, но в месте нахождения МКАС (at the location of the International Commercial Arbitration Court).

С учетом изложенного состав арбитража признал себя некомпетентным рассматривать возникший между сторонами спор. Как стало известно автору настоящих строк, иск был переадресован истцом Международному арбитражному суду при МТП, секретариат которого, надо полагать, займется вопросом организации проведения слушаний на территории МКАС, как это предусмотрено арбитражной оговоркой» .

Таким образом, неточность арбитражной оговорки не означает автоматического исключения дела из компетенции институционного арбитражного суда. В этом случае арбитраж прибегает к такому способу познания как толкование арбитражного соглашения, а также смотрит на поведение сторон: желают они, чтобы дело рассматривал данный арбитраж или нет.

В российском законе о международном коммерческом арбитраже отсутствуют какие-либо нормы касательно толкования арбитражных соглашений. В этом случае, как отмечалось выше, следует опираться на общие правила относительно толкования договоров, содержащиеся в ст. 431 Гражданского кодекса РФ. Последняя предлагает исходить в первую очередь из буквального толкования значения слов и выражений. По вполне понятным причинам такой подход применительно к арбитражным соглашениям с неадекватными формулировками, терминами, названиями и пр. просто не может быть реализован. Далее, в случае неясности условия договора ст. 431 ГК ГФ ориентирует на то, что «буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». В силу природы арбитражной оговорки и ее соотношения с основным договором вряд ли мыслимо уяснение ее условий посредством сопоставления с другими условиями контракта, что, впрочем, вполне возможно в отношении других условий оговорки. Указание в ст. 431 ГК РФ на необходимость толкования с учетом смысла соглашения является, безусловно, важным и полезным. Оно в контексте коммерческого арбитража, как представляется, может быть трансформировано в общий принцип толкования в пользу арбитража, если таков общий смысл соответствующего соглашения о порядке разрешения споров между сторонами, невзирая на определенные неточности содержащихся в нем условий. Такой подход в толковании соответствовал бы и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

Однако общая констатация со стороны арбитров о том, что стороны договорились об арбитраже, является лишь первым шагом для установления того, какой именно арбитраж имеется в виду, и, соответственно, для решения ими вопроса о своей компетенции. На этой стадии необходимо, с учетом ст. 431 ГК РФ, выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание предшествующие переговоры и переписку, сложившуюся между сторонами практику, их последующее поведение и другие относящиеся к делу обстоятельства.

Практика МКАС, в общем, демонстрирует явную тенденцию позитивного (проарбитражного) толкования условий арбитражных соглашений в духе изложенных выше правил. Случаи отказа в признании компетенции МКАС относительно редки и касаются, как правило, арбитражных соглашений, дефекты которых являются неустранимыми.

Отказ от рассмотрения дела институционным арбитражным судом не означает отнесения спора к подведомственности государственного суда. Дело в том, что если в соглашении есть явно выраженное намерение сторон передать спор в арбитраж, но непонятно в какой, дело может быть рассмотрено в арбитраже ad hoс. Проблема возникает, если одна из сторон спора принадлежит стране, которая не участвует в Европейской конвенции, поскольку только она предусматривает понятие и процедуру арбитража ad hoc. А чтобы воспользоваться Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или ЕЭК, или Правилами ЭКАДВ, нужно, чтобы стороны прямо выразили согласие на их применение в арбитражном соглашении.

Важной характеристикой арбитражного соглашения является его автономный, независимый характер. Оно имеет свой собственный предмет, отличающийся от предмета контракта, к которому оно относится, и, соответственно, свое собственное правовое регулирование, выраженное в арбитражном законодательстве и международных соглашениях. Особое значение отмеченный автономный характер имеет в случаях, когда арбитражное соглашение внешне представляет собой одно из условий контракта, т.е. присутствует в виде арбитражной оговорки. Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки воспринята достаточно широко как на уровне внутреннего законодательства и регламентов институционных арбитражей, так и на уровне международных соглашений. В научной литературе также говорится о самостоятельности арбитражной оговорки , однако многие авторы ограничиваются лишь констатацией того, что содержится в законах и регламентах, а именно – арбитражная оговорка не зависит от контракта, и поэтому признание контракта недействительным не означает недействительности арбитражного соглашения . На самом деле проблема автономности арбитражного соглашения значительно шире и сложнее. Следствием автономности арбитражного соглашения является то, что оно может регулироваться правом, отличным от права, применимого к существу спора (см. выше). Правом, применимым к арбитражному соглашению, регулируется ряд вопросов, таких как вопрос о его действительности, эффекте, толковании и сфере.

Если вышеуказанные утверждения уже можно назвать аксиомами, то, есть множество других вопросов практического характера, на которые нет однозначного ответа. Одним из наиболее обсуждаемых в научной литературе является вопрос о том, распространяется ли правопреемство по внешнеторговому контракту на арбитражное соглашение. Вопрос об автономности арбитражного соглашения возникает при отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. на заключение арбитражного соглашения; при определении срока исковой давности по отношении к арбитражному соглашению .

В связи с отсутствием возможности рассмотреть все или хотя бы несколько подобных проблем, остановимся на вопросе правопреемства во внешнеторговом контракте.

Преемство в правах и обязанностях бывает универсальным и сингулярным. Универсальное правопреемство имеет место, например, при реорганизации юридического лица. Оно осуществляется ipso jure и не требует согласования с другой стороной обязательства. В Российской Федерации дополнительный импульс этому вопросу был придан широкой приватизацией государственных предприятий, появлением новых законов об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и т.п., что нередко приводит к ситуации, когда наименование и организационно-правовая форма не совпадают с теми, которые отражены в контракте или арбитражном соглашении. В подобных случаях арбитражное соглашение распространяется на правопреемника. «При этом надлежащими доказательствами признаются такие документы, как уставы, изменения к уставам, выписки из официальных реестров, разделительные балансы» .

Более сложным и неоднозначным с позиции российского права и практики, как, впрочем, и ряда других правовых систем, представляется вопрос о возможности сингулярного правопреемства. Сингулярное правопреемство основывается на соглашении сторон (как это происходит при цессии или, соответственно, переводе долга) или на указании закона при наступлении предусмотренных им юридических фактов (типичные примеры - исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, а также суброгация в имущественном страховании, передача комиссионером прав и обязанностей по контракту комитенту – см. п.2 ст. 993 ГК РФ).

Согласно диспозитивной норме, содержащейся в ст. 384 ГК РФ, «если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права . В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты». Подобные правила содержатся и в специальных нормах о поручительстве, страховании, комиссии и т.д. Возникает вопрос о том, обязательна ли арбитражная оговорка для отношений между правопреемником и другой стороной контракта. На первый взгляд, такой вывод представляется очевидным, особенно если учесть цитированные выше формулировки ст. 384 (арбитражного соглашения также других норм). Но можно привести следующие контраргументы. Нормы о международном коммерческом арбитраже говорят о независимости арбитражной оговорки от внешнеторгового контракта. Во-вторых, рассматривая арбитражное соглашение как отдельный договор, мы приходим к выводу, что такое правопреемство противоречит п.3 ст. 308 ГК РФ, в силу которой «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)», правопреемник не имел никакого отношения к арбитражному соглашению. И, наконец, такое правопреемство нарушает права другой стороны внешнеторгового контракта, так как оно происходит без ее согласия .

Теперь приведу несколько точек зрения на эту проблему, предлагающих те или иные пути ее разрешения.

Господин Мусин В.А. считает можно говорить о независимости арбитражной оговорки, включенной в контракт, от остальных его условий, лишь в одном случае; когда юридически действительная оговорка содержится в недействительном контракте (если при этом хотя бы одна из сторон контракта своевременно настаивает на применении арбитражной оговорки).

Если же как контракт в целом, так и содержащаяся в нем арбитражная оговорка юридически действительны, то основания для ее обособления от контракта отсутствуют, и ее следует рассматривать как одно из условий контракта, которое, как и другие его условия, не может быть отменено или изменено в одностороннем порядке. Это подтверждают формулировки норм (законы, конвенции, регламенты) об арбитраже. Они, как правило гласят: третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. Сам по себе тот факт, что включенная в материально-правовой контракт арбитражная оговорка касается вопросов не гражданского материального, а гражданского процессуального права, не «выводит» оговорку из состава контракта. Хорошо известно, что в целом ряде случаев контракты предусматривают права и обязанности сторон в отношении действий, регулируемых юридическими нормами, имеющими не гражданско-правовую, а иную отраслевую принадлежность.

Что же касается нормы: «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)» (п.3 ст. 308 ГК РФ), «нужно принять во внимание, что в результате сингулярного правопреемства ipso iure правопреемник как раз и становится стороной обязательства, в котором он заменил собою праводателя, и именно в этом качестве он приобретает не только права, но и обязанности, ранее принадлежавшие праводателю» .

В отношении арбитражной оговорки также возможна ситуация, исключающая ее переход к другим лицам (во всяком случае, к лицам, не удовлетворяющим определенным требованиям).

Представим себе, например, что арбитражная оговорка предполагает передачу спора из контракта на разрешение третейского суда при какой-либо бирже, причем этот третейский суд в силу его регламента предназначен для рассмотрения споров только между членами данной биржи. Если в результате сингулярного правопреемства стороной такого контракта становится лицо, не являющееся членом указанной биржи, то спор с его участием не подлежит рассмотрению в данном третейском суде, поскольку доступ в этот суд ограничен по субъектному составу. В отношении такого правопреемника данная арбитражная оговорка действовать не будет, так что спор с его участием относится к подведомственности соответствующего государственного суда.

За такого рода исключением в случае правопреемства в отношении стороны контракта к правопреемнику переходят все его условия, в том числе предусмотренные арбитражной оговоркой.

Отмечая противоречия в позициях МКАС и ВАС РФ , Ануров В.Н. считает, что арбитражное соглашение не зависит от основного контракта и не распространяет своего действия на правопреемника в основном контракте. Только такой вывод, по его мнению, соответствует юридической природе международного коммерческого арбитража .

В литературе шведских авторов содержится мнение о целесообразности применения в данном случае «хромающей» связанности. Предлагается исходить из того, что арбитражное соглашение жестко связано с новым договором, считая, что предшественник и преемник связаны старым арбитражным соглашением. Т.е. арбитражное соглашение распространяет свое действие на правопреемника автоматически. А вот для оставшейся стороны во внешнеторговом контракте арбитражное соглашение буде обязательным только в случае, если она выразит свое согласие на это . Таким образом соблюдаются интересы всех сторон и, по сути, мы имеем согласие каждого на рассмотрение споров в арбитраже.

Такой путь решения вопроса мне кажется наиболее верным, однако нужно учитывать, отмеченные Мусиным В.А. исключения.

Заключение

Что же хотелось бы сказать в завершение данной работы? Несколько углубившись в вопросы составления, применения арбитражного соглашения меня никак не оставляет чувство удивления. Казалось бы обычное соглашение двух лиц, которое может уместиться в одном небольшом предложении, является основой деятельности такого сложного механизма как международный коммерческий арбитраж, и более того, оно служит источником такого количества споров и разногласий. Одно слово в этом соглашении может как облегчить, так и значительно усложнить жизнь субъекта внешнеэкономической деятельности.

Несмотря на огромное значение арбитражного соглашения очень часто можно встретить небрежное отношение к процессу его составления, хотя от его содержания зависит очень много. Стоит сторонам спора потратить пару часов и продумать каждое предложение соглашения, воспользоваться возможностью выбора права, места, языка и т.д., как они могут считать, что избавили себя от многих потерь времени, денег, хороших партнеров. Арбитражные регламенты идут на встречу сторонам используя диспозитивные нормы, которые почему-то остаются без внимания.

Необходимо отметить то, что необходимо постоянно держать руку на пульсе времени. Международные конвенции были приняты сравнительно давно, ряд их положений затрудняет экономический оборот. Необходимо постоянно совершенствовать нормы об арбитраже, искать новые пути осуществления арбитража, защиты прав сторон в арбитражном разбирательстве.

Положительное влияние оказывают унификационные процессы, особенно на фоне развития международной экономической деятельности, необходимости признания и приведения в исполнение решений вынесенных на территории страны иной, чем та, где испрашивается признание и приведение в исполнение. Эти процессы не должны останавливаться.

Особую, даже можно сказать, главную роль в развитии механизма рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже должны сыграть сами участники внешнеэкономической деятельности. Пока они не поймут, что международный коммерческий арбитраж наиболее соответствует их интересам как способ рассмотрения внешнеэкономических споров, пока они не будут уважительно относится к арбитражу, к партнерам, к своему обещанию, данному в арбитражном соглашении, все усилия комиссий ООН, институционных арбитражей, государства по развитию международного коммерческого арбитража не будут иметь результата.

Нормативные акты:

Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 21 июня 1985 г.)

Закон Швеции «Об арбитраже» 1999 г.

Гражданский кодекс РФ.

Арбитражно-процессуальный кодекс РФ.

Гражданско-процессуальный кодекс РФ.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли, 1976 г.)

Правила международного торгового арбитража и принципы примирения Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока (извлечение) (1966 г.).

Арбитражный регламент Международной торговой палаты.

Регламент Арбитражного Института Торговой палаты города Стокгольма (принят Торговой палатой города Стокгольма и введен в действие с 1 апреля 1999 года).

Регламент по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики, Вена (Венские правила) (принят Президиумом Федеральной палаты экономики 3 июля 1991 г., вступил в силу 1 сентября 1991 г.).

Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (вступает в силу с 1 мая 1995 года).

Регламент Международного арбитража Американской Арбитражной Ассоциации.

Регламент Лондонского Международного третейского суда.

Регламент Рижского международного третейского суда (утв. Президиумом Рижского международного третейского суда 16 февраля 1996 г.).

«Положение об арбитражных расходах и сборах», являющееся Приложением к Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ.

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» от 16 февраля 1998 г.

Литература:

Международное частное право: Учебник. Богуславский М.М. – М.: Юристъ, 1999 г.

Международное частное право: Учебник. Звеков В.П. – М., 1999 г.

Арбитражная практика за 1996-1997 г. Розенберг М.Г. – М. Издательство «Статут», 1998.

Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров, Розенберг М.Г. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996 г.

Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. – М.: «Проспект», 2000.

Международный коммерческий арбитраж. Федоров А.Г. – М.: Издательский Дом «Дашков и Ко», 2000 г.

Минаков А.И. Коллизионные вопросы арбитражных соглашений. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1975.

Альтернативные методы разрешения споров. Ибрагим Шихат/Российская юстиция, 1999, № 3.

Концепция альтернативного разрешения споров в РФ. Писарев И. Хозяйство и право, 1998 г., № 9.

Развитие и перспективы третейского суда. Суханов Е.А./Третейский суд, 2000, № 2.

Арбитражное соглашение: теоретические вопросы, имеющие практическое значение. Наталия Шелкопляс Белорусский журнал международного права и международных отношений, 1998 г., № 3.

О судебно-арбитражной практике рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов. Виноградова Е.А. – Третейский суд, 2000 г., № 6.

Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже. Карабельников В.Г. – Право и экономика, 2001 г., № 3.

Утрата возможности обращения к третейскому суду. Хозяйство и право, 2000 г., № 12.

Утрата возможности обращения к третейскому суду. Кирилюк И. Хозяйство и право, 2000 г., № 12.

Коммерческий арбитраж в США. Носырева Е. Хозяйство и право, 1998 г., № 11.

Как составить арбитражное соглашение. Ларс Эдлунд, Кристер Содерлунд, Хозяйство и право, 1999, № 4.

Международный коммерческий арбитраж на пороге нового тысячелетия. Белов А.П. Право и экономика, 2000 г., № 10.

Международный коммерческий арбитраж в США. Белов А.П. Право и экономика, 1998 г., № 4.

Международный коммерческий арбитраж. Смбатян М.А. Юрист, 1998 г., № 9.

Третейские и государственные суды. Проблема прав на правосудие. Нешатаева Т.Н., Старженецкий В.В. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2000 г., № 10.

Некоторые проблемы международного арбитража. Костин А.А./Третейский суд, 2000, № 3.

«Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора» (п.1 ст. 391 ГК РФ).

Арбитражная оговорка во внешнеторговом контракте и проблема правопреемства, Мусин В.А., Третейский суд, 2000 г., № 4.

МКАС считает, что арбитражное соглашение автономно и не переходит на правопреемника (Дело №186/1994. Решение от 25.01.95.), соответственно дело подсудно государственному суду; а ВАС РФ считает, что арбитражное соглашение распространяет свое действие на правопреемника (п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»).

Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. – М.: «Проспект», 2000, стр. 60-62.

Новый закон об арбитраже в Швеции. Кудряшов С.М. – Третейский суд, 2000 г., № 3.

Введение

Основная часть.

Арбитражное соглашение – гражданско-правовой договор, влекущий процессуальные последствия (что такое АС, какие бывают АС, характер МКА - его правовая природа, сделать плавней переход от природы МКА к тому, что АС имеет и материальные и процессуальные черты ).

К материальным элементам АС мы применяем право, определяемое коллизионными нормами.

О таком праве нигде прямо не говорится  пойдем косвенным путем. Используем нормы, в которых говорится о недействительности соглашения – а она может зависеть от разных причин.

Дееспособность сторон

Арбитрабельность спора

Как применяется материальное право к форме АС.

Что такое письменная форма арбитражного соглашения?

Проблемы, возникающие в связи нормами о письменной форме арбитражного соглашения.

У Брунцевой – АС заключается в отношении спора.

У Брунцевой – споры должны носить правовой характер.

Такая процессуальная черта как определение подведомственности спора. Зависимые и безотзывные соглашения. Еще есть см. стр.94 у Брунцевой.

Толкование АС. Очень связано с предыдущим, возможно даже лучше будет поставить его перед предыдущим.

Автономность АС. (Узнать, что имеется в виду под «действием АС» в программке).

Арбитражное соглашение — это письменное соглашение, заключенное между сторонами международной сделки, о передаче в международный коммерческий арбитраж возникшего или могущего возникнуть в будущем спора между ними, связанного с осуществлением ими данной международной сделки.

Соглашение о передаче спора в МКА может как содержаться в виде отдельного положения в самом международном контракте, так и прилагаться в виде отдельного договора. Исходя из этого, существует два вида арбитражного соглашения:

арбитражная оговорка — норма, включенная в международный контракт;

третейская запись - отдельное от международного контракта соглашение сторон о передаче спора в арбитраж.

Данная дифференциация находит подтверждение в Законе о МКА, согласно статье 7 которого арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Учитывая, что соглашение сторон может иметь место до возникновения спора (при заключении контракта), а также может быть заключено уже после возникновения спора, часто различают 3 вида арбитражных соглашений. Помимо арбитражной оговорки, содержащейся в самом контракте, выделяют арбитражный договор (заключаемый сторонами до возникновения спора, но отдельно от контракта) и третейскую запись (представляющую своего рода арбитражный договор, но уже заключенный после возникновения спора).

Рассматривая институт арбитражного соглашения в правовой системе Российской Федерации, следует сказать, что Закон о МКА 1993 г. не устанавливает перечня обязательных вопросов, которые должны быть отражены в содержании арбитражного соглашения. В типовых арбитражных оговорках, разработанных в рамках различных институционных коммерческих арбитражных судов, как правило, содержится указание на орган, рассматривающий спор, и закрепляются вопросы, связанные с порядком и процедурой выбора арбитров.

Существуют факультативные арбитражные оговорки, которые предусматривают достаточно большой перечень вопросов, решаемых сторонами в случае возникновения спора. Как правило, такие оговорки являются результатом согласования институционными органами различных государств отдельных положений, касающихся вопросов МКА.

В 1992 г. была принята соответствующая «Факультативная арбитражная оговорка для использования в контрактах в сфере российско-американской торговли и инвестирования», включающая восемь основных правил по ведению арбитражного разбирательства и выбору арбитров. Утвержденная Соглашением между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, Американской арбитражной ассоциацией и Стокгольмской торговой палатой, такая оговорка существенно облегчает положение сторон: в случае, если стороны будут согласны с положениями данной оговорки, в контракте достаточно сделать ссылку на ее применение.

Содержание арбитражной оговорки, помимо «процедурных» вопросов (о выборе арбитров, месте рассмотрения спора и т.п.), может включать указание на применимое право, на основании которого арбитрам предстоит решить спор по существу. Предусмотрев положение о подчинении своих правоотношений определенному правопорядку, стороны имеют возможность «прогнозировать» решение арбитров.

Так, согласно статье 28 Закона о МКА арбитражный суд рассматривает спор в соответствии с правом, избранным сторонами. При этом в Законе подчеркивается, что указание сторон на правовую систему какоголибо государства должно рассматриваться как указание на материальное право этого государства. Подобной нормой российский законодатель решает проблему «обратной отсылки».

Одним из вопросов, требующих освещения, является вопрос об автономности арбитражного соглашения.

Автономность арбитражного соглашения означает юридическую самостоятельность положений, включенных в арбитражное соглашение (в каком бы виде оно не было заключено): недействительность контракта не влечет за собой недействительности арбитражного соглашения.

Практическое значение автономности арбитражного соглашения проявляется тогда, когда, например, требуется выяснить, является ли договор международной купли-продажи действительным или нет. Для того чтобы признать контракт ничтожным, необходимо получить решение суда. Выбор суда, в котором будет рассматриваться данный иск, как раз и определяется арбитражным соглашением.

Существенным препятствием для рассмотрения спора в МКА является недействительность арбитражного соглашения. Правовые основания для признания арбитражного соглашения недействительным в правовой системе каждого государства имеют свои особенности. Так, согласно законодательству Бельгии арбитражное соглашение считается недействительным, если одна из сторон имеет какие-либо преимущества перед другой при назначении арбитров (в случае когда, например, одна сторона выбирает двух арбитров, а другая — только одного).

При заключении арбитражного соглашения одна из сторон может не знать о тех требованиях, которые предъявляются к арбитражному соглашению в иностранной правовой системе. Учитывая это, практической рекомендацией при составлении арбитражного соглашения является предварительное изучение сторонами соответствующего иностранного законодательства по вопросам о требованиях, предъявляемых к форме арбитражного соглашения, о право и дееспособности сторон при заключении арбитражного соглашения и другим вопросам.

Арбитражное соглашение является понятием, «родственным» понятию «пророгационное соглашение». Общим, объединяющим эти понятия, является то, что и арбитражное, и пророгационное соглашения являются договором сторон о передаче их спора, связанного с осуществлением гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом, в определенный судебный орган.

Различие состоит в том, что в арбитражном соглашении определяется подсудность коммерческих (негосударственных) судов, а в пророгационном соглашении — подсудность государственных судов.

Международный коммерческий арбитраж представляет собой особый механизм рассмотрения международных коммерческих (хозяйственных) споров частноправового характера. Стороной спора может быть и государство , но спор по своему содержанию обязательно имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права . Международный коммерческий арбитраж, или третейский суд , - это суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. Международный коммерческий арбитраж изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих договоров из компетенции национальных судов общей юрисдикции.

Понятие «Международный коммерческий арбитраж», точно так же как и понятия международного частного права и МГП, имеет условный характер и означает наличие в деле иностранного элемента. Международный коммерческий арбитраж имеет третейский характер и учреждается в соответствии с национальным правом. Его деятельность - это деятельность национального правоприменительного органа на основе норм национального законодательства. Преимущества третейского разбирательства заключаются в следующем: непродолжительность рассмотрения дела; меньшая сумма расходов и сборов; соблюдение коммерческой тайны ; свободный выбор сторонами арбитров, процедуры, места и языка арбитражного разбирательства; окончательный и обязательный характер арбитражного решения (res iudicata); обеспечение принудительного исполнения иностранных арбитражных решений международно-правовым договорным механизмом.

Международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее. Это не государственная, а общественная организация, учрежденная в соответствии с национальным правом. Обращение сторон в арбитраж исключает рассмотрение спора в судах общей юрисдикции. Однако нет полной изоляции МКА от государственной судебной системы. Процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений и выполняемые судами общей юрисдикции:

1. осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска;
2. принудительное исполнение арбитражного решения.

Виды международного коммерческого арбитража

Существо МКА определяется по роду рассматриваемых дел - это споры по гражданско-правовым отношениям в сфере внешней торговли. Общепризнанная концепция МКА - юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон в их договорных отношениях. Автономия воли в МКА понимается как . Природа МКА как негосударственного образования обусловлена именно соглашением сторон, представляющим собой источник права (lex privata).

Институционный, или постоянно действующий, арбитраж создается при национальных торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах , ассоциациях, союзах. Основа функционирования - специальный национальный закон и принятый на его основе регламент такого МКА. Арбитражное разбирательство основано на процедуре, установленной в регламенте. Есть список постоянных арбитров, из которых стороны сами выбирают арбитров. Этот вид МКА наиболее предпочтителен при разбирательстве сложных дел, связанных с запутанными и трудноразрешимыми разногласиями, проблемами по применению права . В настоящее время в мире функционирует более 100 институционных арбитражей, действующих в различных государствах (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд и др.)

Изолированный (разовый) арбитраж, или арбитраж ad hoc, создается сторонами для рассмотрения конкретного дела. После окончания разбирательства и вынесения решения он прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитража, сами устанавливают правила избрания арбитров и арбитражную процедуру. Изолированный арбитраж основан на практически неограниченной автономии воли сторон в выборе процедуры рассмотрения спора. Возможны детальное согласование процедуры, ее регламентация на основе регламентов институционных арбитражей или типовых регламентов, разработанных международными организациями. Стороны вправе договориться о внесении любых изменений в регламент. Изолированный арбитраж- это наиболее эффективное средство разбирательства споров, связанных с фактическими обстоятельствами, например проверкой качества товаров, определением их цены.

Право, применимое арбитражем

В арбитражное соглашение может быть включена оговорка о применимом праве , которому подчиняется контракт. Чаще всего такая оговорка представляет собой самостоятельное условие контракта. Выбор права адресован не столько арбитрам, сколько самим сторонам, так как это указание, по закону какого государства будут определяться права и обязанности сторон, независимо от того, возникнет ли необходимость арбитражного разбирательства дела. Иногда оговорка о применимом праве подчиняет контракт не законам конкретного государства, а «праву справедливости» (ex acque et bono), либо МКП (lex mercatoria), либо международным торговым обычаям (ИНКОТЕРМС). Соответствующее указание обязательно включается в контракт. В российском законодательстве закреплено положение: особенности определения права, подлежащего применению МКА, устанавливается в законе о МКА (абз. 2 п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса).

Принцип автономии воли сторон является одним из основополагающих начал арбитражного разбирательства. Третейский суд рассматривает спор именно в соответствии с теми нормами права , которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Рассмотрение спора в МКА исключает применение отсылок обеих степеней. Любое указание на право какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отс^1лающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Если стороны не выбрали применимого права, третейский суд сам определяет применимое право в соответствии с теми коллизионными нормами, которые арбитраж считает нужными применить. Во всех случаях МКА принимает решение в соответствии с условиями контракта и с учетом международных торговых обычаев. Выбор коллизионной нормы, в конечном счете определяющей применимое материальное право, зависит от места проведения арбитража. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. устанавливает правило: Международный коммерческий арбитраж применяет коллизионное право места проведения арбитража. Место проведения арбитража определяется либо соглашением сторон, либо местом жительства суперарбитра. В современной практике наблюдается тенденция ограничения действия презумпции «кто выбрал арбитраж, тот выбрал и право».

Арбитражное соглашение

Арбитражное соглашение представляет собой согласованную волю сторон о передаче спора между ними на рассмотрение в МКА. Специфика МКА заключается в добровольности обращения в арбитраж и одновременно в обязательности арбитражного соглашения. Арбитраж может принять дело к производству только при наличии ясно выраженного соглашения сторон. Особенность арбитражного соглашения: оно строго обязательно для сторон и они не могут уклониться от передачи спора в арбитраж; суд общей юрисдикции не вправе ни отменить арбитражное соглашение, ни пересмотреть решение арбитража по существу.

Виды арбитражных соглашений:

1. арбитражная оговорка - это соглашение сторон контракта, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть потенциально. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора в будущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитражного суда . Арбитражная оговорка является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств , которое гарантирует квалифицированное разбирательство спора и возможность принудительного ис пол не ния решения;
2. третейская запись - это отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора. Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже совершается, когда разногласия уже возникли и стороны определенно представляют характер спора. На практике заключение третейской записи труднодостижимо, так как интересы сторон могут быть принципиально противоположными;
3. арбитражный договор - это самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов либо в связи с совместной деятельностью в целом.

Все три вида арбитражного соглашения, по сути, ничем не отличаются, имеют одинаковую юридическую силу: это три формы одного и того же явления - соглашения сторон об арбитражном разбирательстве. Национальные законы и международные договоры не проводят никаких правовых различий между отдельными видами арбитражных соглашений.

Юрисдикция арбитража может быть основана на правилах международного договора - арбитражном соглашении между государствами . Этот межгосударственный договор обязателен и для национальных участников коммерческих споров, и для арбитражных органов, указанных в договоре. Арбитраж не может отказать в рассмотрении спора, ссылаясь на отсутствие специального соглашения сторон.

Принципиальная особенность арбитражного соглашения - его юридически автономный, самостоятельный характер по отношению к основному контракту. Юридическая действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности основного контракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в самом тексте контракта в виде арбитражной оговорки. Основополагающим принципом МКА являются юридическая автономность арбитражного соглашения и прин ци пи аль ная добровольность арбитражного разбирательства. Любое арбитражное соглашение, в том числе и включенное в текст международного коммерческого контракта, рассматривается независимо от основного контракта, а признание контракта недействительным (в целом или в любой его части) не приводит к аннулированию арбитражного соглашения, не лишает арбитров права рассматривать вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в международных соглашениях, в арбитражной практике.

По общему правилу требуется обязательная письменная форма арбитражных соглашений. Это требование закреплено в нормах международных конвенций, в типовых законах об арбитраже. В законодательстве государств допускается устная форма арбитражного соглашения. Подобные различия являются источником многочисленных проблем, связанных с толкованием и признанием действительности арбитражного соглашения. Мировая арбитражная практика исходит из необходимости письменной формы арбитражных соглашений в широком смысле слова: и непосредственно соглашение, и обмен письмами или исковыми заявлениями, и ссылка на документ, непосредственно содержащий арбитражную оговорку.

Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, которые самостоятельно определяют его элементы. В мировой практике и национальном законодательстве разработаны типовые арбитражные оговорки. Элементами арбитражного соглашения являются: оговорка о третейском разбирательстве (с исключением подсудности судам общей юрисдикции или иным государственным судам); выбор вида арбитража и места его проведения; выбор языка арбитражного разбирательства и установление числа арбитров; определение порядка арбитражной процедуры (институционный арбитраж по общему правилу разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом).

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому абсолютное большинство правовых норм , определяющих процесс третейского разбирательства, имеет диспозитивный характер и применяется только тогда, когда стороны не предусмотрели иного. В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы - императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке. При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры, так как такой орган не имеет своего регламента. Если сами стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами себе определят.

Признание и исполнение иностранных арбитражных решений

Одно из преимуществ МКА - наличие разработанной на национальном и международном уровнях системы признания и принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории иностранного государства . Основа этой системы заложена в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Нормы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений есть и в других международных договорах : Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г., Арабская конвенция о международном^ коммерческом арбитраже 1987 г.

Нью-Йоркская конвенция закрепляет принцип признания письменных арбитражных соглашений. Каждое государство-участник обязано признавать иностранные арбитражные решения и приводить их в исполнение на своей территории в соответствии со своим процессуальным правом . Определение иностранного арбитражного решения - это решение третейского суда , вынесенное на территории государства, иного, чем государство, на чьей территории испрашивается признание решения и приведение его в исполнение. Территориальный критерий является основой для определения арбитражного решения как иностранного. Это положение в равной мере относится ко всем видам арбитражей. Дополнительный критерий: под понятие «иностранные» подпадают и те решения, которые не считаются внутренними в государстве места их исполнения. Сфера применения Конвенции - только иностранные арбитражные решения.

Основное содержание Нью-Йоркской конвенции заключается в установлении обязанности государств признавать иностранные арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнение. Имеются в виду арбитражные решения по спорам, сторонами в которых выступают физические и юридические лица . Установлено право каждого государства на оговорку, что оно ограничивает применение Конвенции только спорами, вытекающими из торговых контрактов. В таком случае данное государство не вправе требовать от других государств-участников исполнения решений его арбитражных органов по другим делам.

Признание арбитражных решений возможно только при наличии письменного арбитражного соглашения. При решении вопроса, может ли спор быть предметом арбитражного разбирательства, решающее значение имеют право государства, где испрашивается признание и исполнение, и право государства, которому стороны подчинили арбитражное соглашение. Государства признают и исполняют иностранные арбитражные решения в соответствии со своим национальным правом. Принудительное исполнение арбитражных решений требует дополнительной процедуры, заинтересованная сторона должна предоставить соответствующее ходатайство, оформленное надлежащим образом. К признанию и исполнению арбитражных решений, входящих в сферу действия Конвенции, не должны применяться более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, чем существуют для признания и исполнения внутренних арбитражных решений.

Конвенция закрепляет исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и исполнении арбитражных решений:

1. основания отказа по просьбе стороны, против которой вынесено решение: одна из сторон недееспособна по своему личному закону ; арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, либо закону государства места вынесения решения; отсутствие надлежащего уведомления стороны о времени и месте арбитражного разбирательства; арбитраж вышел за пределы своей компетенции; нарушения арбитражной процедуры. Бремя доказывания наличия оснований для отказа в исполнении лежит на заинтересованной стороне;
2. основания отказа со стороны компетентных органов государства места исполнения решения: объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону государства, где испрашивается признание и исполнение; признание решения и приведение его в исполнение противоречат публичному порядку этого государства.

В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. нет специальных правил о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, но предусмотрена возможность объявить арбитражное решение недействительным либо в государстве места вынесения решения, либо в государстве, по закону которого вынесено решение. Объявление решения недействительным предполагает его отмену и, соответственно, отказ в его признании и исполнении.

По законодательству РФ (ст. 416-422 ГПК, гл. 30, 31 АПК) порядок исполнения решений иностранных судов и арбитражей определяется международными договорами РФ. Условия исполнения решений:

1. наличие договорной взаимности - необходимо существование международного договора о взаимном исполнении решений, устанавливающего конкретные условия такого исполнения;
2. неистечение 3-летнего срока давности для предъявления решения к исполнению.

Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» воспроизводит правила Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении арбитражных решений. Арбитражное решение, независимо от того, в каком государстве оно вынесено, признается обязательным и при соблюдении необходимых формальностей может быть приведено в исполнение. Положения Закона в равной степени применяются и к внутренним, и к иностранным арбитражным решениям (вынесенным любым арбитражем). Статья 35 Закона устанавливает, что иностранные арбитражные решения приравнены к российским. Закреплен исчерпывающий перечень оснований отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений, полностью совпадающий с соответствующей нормой Нью-Йоркской конвенции.

Признание решения, т. е. признание прав и обязанностей сторон, вытекающих из него, не требует дополнительной процедуры. Для принудительного исполнения решения необходима дополнительная процедура: обращение с ходатайством в компетентный суд РФ (общее правило - по месту жительства должника или месту нахождения его имущества). Порядок рассмотрения ходатайства и процедура исполнения решения определены в ФЗ от 21.07.1997 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве ». Наиболее сложной проблемой является решение вопроса о мерах по предварительному обеспечению иска. Согласно Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд по просьбе стороны может распорядиться о принятии таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые суд считает необходимыми. Сторона вправе обратиться и в суд общей юрисдикции с просьбой о принятии мер по предварительному обеспечению иска.

Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации

Основными органами рассмотрения международных коммерческих споров в России являются МКАС и МАК. Деятельность МКАС регулируется Законом РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», Положением о МКАС при ТПП (приложение к Закону), Регламентом МКАС, утверждаемым ТПП (вступил в силу 01.05.1995). В компетенцию МКАс входит рассмотрение споров по международным коммерческим контрактам при наличии арбитражного соглашения сторон. МКАС принимает к рассмотрению споры без соглашения сторон, если его компетенция установлена международным договором РФ. Признаются все три вида арбитражных соглашений. Закреплена обязательность их письменной формы (в широком понимании). Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» предусматривает типовую арбитражную оговорку.

Наличие арбитражного соглашения исключает юрисдикцию государственных судов и общей юрисдикции, и арбитражных (хозяйственных). Соглашение сторон о третейском разбирательстве спора обязывает государственные суды прекратить производство по делу (ст. 134, 135 ГПК и 148 АПК). В законе установлены случаи, предусматривающие исключения из этого правила. Юрисдикция МКАС обусловлена его компетенцией.

МАК действует на основе Положения о МАК при ТПП (приложение к Закону «О международном коммерческом арбитраже»). Регламент МАК также утверждает ТПП. МАК вправе разрешать споры на основе соглашения сторон о передаче их в этот третейский суд. МАК отличается узким, специальным характером компетенции - это споры из гражданско-правовых отношений, связанных с торговым мореплаванием. Отличие от МКАС - при определении компетенции МАК субъектный состав спора не имеет значения. Положение о МАК устанавливает примерный перечень отношений, споры из которых входят в ее компетенцию.

Специфика арбитражного разбирательства и его характерная особенность заключаются в почти неограниченном праве сторон по установлению процедуры рассмотрения споров. Автономия воли является принципиальной основой Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и регламентов МКАС и МАК. Абсолютное большинство норм, определяющих арбитражную процедуру, применяется только при отсутствии соглашения сторон и имеет дис-позитивный характер. Автономия воли является решающим моментом при формировании состава арбитража, определении процедуры разбирательства.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» закрепляет несколько императивных положений, направленных на беспристрастное и справедливое разрешение спора. Это своеобразные принципы арбитражного процесса : требования, которым обязательно должны отвечать арбитры; императивные нормы об обеспечении равноправия сторон в процессе; обязанности арбитража по отношению к сторонам. Во всех остальных вопросах стороны сами определяют процедуру арбитражного разбирательства. При отсутствии соглашения сторон МКА использует свой Регламент либо разбирает спор так, как считает необходимым. Указанный Закон не предусматривает обязанности МКА обращаться к действующему гражданско-процессуальному законодательству.

МКА обладает правомочием выносить постановление о своей компетенции. Закон впервые в российской истории закрепил общепринятое в мировой практике правило об автономности и юридической самостоятельности арбитражной оговорки, т. е. прямую зависимость компетенции арбитража от арбитражного соглашения. В Законе содержатся правила, касающиеся заявления сторон об отсутствии компетенции, варианты такого заявления и правила, касающиеся постановления арбитража о своей компетенции.


^ 3. Арбитражное соглашение

Основанием компетенции международного коммерческого арбитража является арбитражное соглашение.

Арбитражное соглашение - это соглашение о рассмотрении арбитражем определенного гражданско-правового спора, исключающее производство в государственном суде.

Существует 3 вида арбитражных соглашений:

• 
   арбитражная оговорка;
• 
   третейская запись;
• 
   арбитражный договор.
Арбитражная оговорка - это соглашение сторон контракта, включенное в текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем из этого контракта.

Третейская запись - это отдельное от контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем из этого контракта.

Арбитражный договор - самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть между ними в будущем или в связи с каким-то конкретным контрактом, или в связи с группой конкретных контрактов.

Чаще всего арбитражное соглашение заключается в виде арбитражной оговорки, включаемой непосредственно в контракт.

Арбитражное соглашение - специфическая гражданско-правовая сделка, направленная на достижение процессуальных последствий.

Условия действительности арбитражного соглашения как гражданско-правовой сделки:

• 
   дееспособность заключивших ее сторон;
• 
   письменная форма.
Письменная форма считается соблюденной, если:
• 
   имеется подписанный сторонами единый документ, предусматривающий передачу спора в арбитраже;
• 
   арбитражное соглашение заключено путем обмена письмами, сообщениями по телеграфу, телетайпу, факсу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения;
• 
   арбитражное соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и ответом на иск, в котором одна сторона утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.
В отношении содержания арбитражного соглашения жестких требований не предусмотрено. Рекомендуется установить:
• 
   какой арбитраж будет рассматривать (сомнения трактуются в пользу ad hoc);
• 
   порядок создания арбитража, количественный состав, порядок избрания арбитров;
• 
   процедуру, по которой арбитраж будет работать.
Арбитражное соглашение может быть признано недействительным как несоответствующее закону вследствие:
• 
   несоблюдения формы;
• 
   неопределенности волеизъявления сторон;
• 
   если процессуальное национальное законодательство содержит прямой запрет на арбитраж для данного конкретного спора либо устанавливает исключительную подсудность государственных органов по данной категории дел (в Республике Беларусь - недвижимость, некоторые наследственные дела, иски к перевозчику).
Вопрос о действительности арбитражной оговорки и компетенции сформированного арбитража, если они оспариваются ответчиком, может решить сам сформированный арбитраж не позднее представления соответствующего искового заявления или своих возражений по существу дела.

Принципиальной особенностью арбитражного соглашения является его юридическая автономность по отношению к контракту, в связи с которым у сторон возникли разногласия, т.е. судьба арбитражного соглашения, его юридическая действительность не зависит от действительности основного контракта.

^ 4. Производство в международном коммерческом арбитраже

Производство в международном коммерческом арбитраже не подчиняется правилам процессуального законодательства и зависит от вида арбитража.

В постоянно действующем арбитраже производство ведется на основе регламента.

В арбитраже ad hoc - на основе международных договоров, по соглашению сторон или по арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.

Различают:

• 
   согласительное производство, которое направлено на достижение мирового соглашения;
• 
   производство по разрешению споров, направленное на вынесение решения по делу.
Обращение сторон к согласительному урегулированию спора не прерывает сроков исковой давности. Поэтому, если данный срок на исходе и имеются сомнения в достижении мирового соглашения, то от применения согласительной процедуры следует отказаться.

В соответствии со ст.43 Закона Республики Беларусь <О международном арбитражном (третейском суде)> решение международного арбитражного суда может быть обжаловано в Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь.

Основания отмены носят процессуальный характер. Например:

• 
   недееспособность стороны при заключении арбитражного соглашения;
• 
   соглашение недействительно по праву, которому стороны подчинили это соглашение;
• 
   сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или о разбирательстве дела;
• 
   решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержащему положения по вопросам, которые выходят за пределы арбитражного соглашения.

^ 5. Признание и исполнение арбитражных решений

Одним из преимуществ международного коммерческого арбитража является наличие разработанной системы признания и принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории иностранного государства .

Правовую основу этой системы составляют:

• 
   для иностранных арбитражных решений -
Нью-Йоркская конвенция о признании и привидении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.;

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.;

Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников СНГ 1998 г.;

Приложение 4 к ГПК <Исполнение в Республике Беларусь судами решений иностранных судов и арбитражей (третейских судов)>, если стороной по делу является гражданин, не являющийся предпринимателем, осуществляющим свою деятельность без образования юридического лица;

Приложение 2 к ХПК Республики Беларусь <Исполнение в Республике Беларусь решений иностранных и международных арбитражных (третейских) судов>.

• 
   для внутренних арбитражных решений - Правила, сформулированные в ГПК и ХПК Республики Беларусь.
Согласно Нью-Йоркской конвенции под <иностранным арбитражным решением> понимается решение, вынесенное на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение его в исполнение.

Это положение относится к решениям институционных арбитражей и арбитражей ad hoc.

Конвенция предусматривает исполнение иностранных арбитражных решений, независимо от того, входит ли государство, на территории которого оно вынесено, в круг ее участников. Но Республика Беларусь (также, как и Россия, Украина) сделали оговорку о том, что у нас исполняются решения арбитражей из стран-участниц Конвенции.

Содержание Нью-Йоркской конвенции сводится к следующим правилам:

1. 
   1) государство признает и исполняет иностранные арбитражные решения в соответствии со своим процессуальным правом; судебный орган страны, где испрашивается исполнение арбитражного решения, определяет национальное право и правила исполнения;
2. 
   2) заинтересованная сторона обращается в компетентный орган государства, где испрашивается исполнение, с просьбой, совместно с которой подаются -
• 
   заверенное подлинное арбитражное решение или его копия;
• 
   подлинное арбитражное соглашение или его копия;
• 
   перевод этих документов на официальный язык той страны, где испрашивается исполнение;
1. 
   3) в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано по основаниям -
• 
   которые могут быть применены только по просьбе стороны, против которой вынесено решение, и если она докажет их наличие, например: арбитражное соглашение недействительно, решение арбитража вышло за пределы арбитражного соглашения; состав арбитража и арбитражный процесс не соответствовали арбитражному соглашению;
• 
   которые могут быть применены по инициативе компетентного органа, рассматривающего просьбу об исполнении: если будет установлено, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, если признание и приведение в исполнение решения противоречит публичному порядку этой страны.
1. 
   1. Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. Учебно-практическое пособие. - М.: Проспект, 1997.
2. 
   2. Дубровина М. Вопросы оспаривания и пересмотра решений международных коммерческих арбитражных судоёв: опыт европейских стран // Юрист. - 1998. - ©8.
3. 
   3. Карабельников Б. Проблемы публичного порядка при проведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал российского права. - 2001. - ©8.
4. 
   4. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. - Харьков: Основа, 1995.
5. 
   5. Муранов А. Некоторые проблемы признания и приведения в исполнение решений морской арбитражной комиссии при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации // Московский журнал международного права. - 2000. - ©4.
6. 
   6. Образцы договоров с Комментариями. Международный коммерческий арбитраж (конвенции, регламенты) / Р.Грунтова, И.Иванькова, Л.Липень и др. - Мн., 1997.
7. 
   7. Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. Закон. Регламент. Комментарии. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.
8. 
   8. Попков А. Исполнение международных арбитражных решений // Юстиция Беларуси. - 2000. - ©2.
9. 
   9. Приезжая Н. Оговорка о публичном порядке: применение в международном арбитраже // Московский журнал международного права. - 2000. - ©4
10. 
    10. Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. - М., 2000.

Лекция 1. Понятие, предмет и система международного частного права:::

1. 
   1. Понятие и предмет международного частного права:::::::::::..
2. 
   2. Методы международного частного права::::::::::::::::.
3. 
   3. Соотношение международного частного права с международным публичным правом:::::::::::::::::::::::::::::::
4. 
   4. Система международного частного права::::::::::::::::
5. 
   5. Международное частное право в системе права:::::::::::::.

Лекция 2. Источники международного частного права:::::::::::..

1. 
   1. Понятие, особенности и виды источников международного частного права:..
2. 
   2. Международный договор как источник международного частного права:::
3. 
   3. Внутреннее законодательство как источник международного частного права:..
4. 
   4. Обычай как источник международного частного права:::::::::::
5. 
   5. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права:::.........................................................................................................................
6. 
   6. Доктрина::::::::::::::::::::::::::::::.

Лекция 3. Общие понятия международного частного права::::::::::.

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм::::::::::::::.

2. Виды коллизионных привязок::::::::::::::::::::::

3. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы:::::::::..

4. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны::::::::::::..

5. Обход закона:::::::::::::::::::::::::::::.

6. Установление содержания и толкование иностранного права:::::::::.

7. Пределы применения иностранного права. Оговорка о публичном порядке. Применение императивных норм:::::::::::::::::::::

8. Применение права страны со множественностью правовых систем:::::::

9. Взаимность и реторсия:::::::::::::::::::::::::

10. Правовой режим и его виды:::::::::::::::::::::::

Лекция 4. Правовое положение физических лиц в международном частном праве::::::

1. 
   1. Общая характеристика правового положения иностранцев::::::::::
2. 
   2. Правоспособность иностранных граждан:::::::::::::::::.
3. 
   3. Дееспособность иностранных граждан::::::::::::::::::.
4. 
   4. Правовой статус граждан Республики Беларусь за рубежом:::::::::..

Лекция 5. Правовое положение юридических лиц в международном частном праве:::::......................................................................................................................

1. 
   1. Национальность юридического лица и личный статут юридического лица::::
2. 
   2. Правовое положение иностранных юридических лиц в Республике Беларусь::..
3. 
   3. Правовое положение коммерческих организаций с иностранными инвестициями::::::::::::::::::::::::::::.......
4. 
   4. Правовое положение юридических лиц Республики Беларусь за рубежом::::

Лекция 6. Правовое положение государства в международном частном праве::::::..................................................................................................................

1. 
   1. Особенности правового положения государства как участника гражданско-правовых отношений::::::::::::::::::::::::::..
2. 
   2. Юрисдикционный иммунитет государства:::::::::::::::::.
3. 
   3. Основные доктрины иммунитета государства::::::::::::::::
4. 
   4. Торговые представительства Республики Беларусь:::::::::::::..

Лекция 7. Собственность в международном частном праве::::::::::..

1. 
   1. Коллизионные вопросы права собственности:::::::::::::::..
2. 
   2. Правовое регулирование иностранных инвестиций:::::::::::::.
3. 
   3. Иностранные инвестиции в свободной экономической зоне::::::::::

Лекция 8. Интеллектуальная собственность в международном частном праве:::.

1. 
   1. Понятие интеллектуальной собственности и особенности прав на интеллектуальную собственность:::::::::::::::::::::::.
2. 
   2. Международно-правовая охрана авторских прав::::::::::::::..
3. 
   3. Международно-правовая охрана смежных прав:::::::::::::::
4. 
   4. Международно-правовая охрана промышленной собственности::::::::

Лекция 9. Внешнеэкономические сделки::::::::::::::::..

1. 
   1. Понятие внешнеэкономической сделки::::::::::::::::::..
2. 
   2. Виды внешнеэкономических сделок:::::::::::::::::::..
3. 
   3. Международные акты по унификации права международной торговли:::::
4. 
   4. Обычаи международной торговли::::::::::::::::::::..
5. 
   5. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок::::::::::::
6. 
   6. Обязательственный статут сделки::::::::::::::::::::

Лекция 10. Международные перевозки грузов и пассажиров::::::::::.

1. 
   1. Понятие и виды международных перевозок::::::::::::::::..
2. 
   2. Международные железнодорожные перевозки::::::::::::::
3. 
   3. Международные автомобильные перевозки:::::::::::::::..
4. 
   4. Международные воздушные перевозки:::::::::::::::::.
5. 
   5. Международные морские перевозки:::::::::::::::::::.
6. 
   6. Международные перевозки грузов в смешанном сообщении:::::::::

Лекция 11. Деликтные отношения в международном частном праве:::::::

1. 
   1. Коллизионные вопросы деликтных отношений:::::::::::::::.
2. 
   2. Международные договоры в области деликтных отношений:::::::::..
3. 
   3. Правовое регулирование деликтных отношений в Республике Беларусь::::..

Лекция 12. Денежные обязательства в международном частном праве::::::.

1. 
   1. Понятие международных денежных обязательств::::::::::::::.
2. 
   2. Формы международных расчетов:::::::::::::::::::::
3. 
   3. Виды платежных средств в международных расчетах::::::::::::.
4. 
   4. Валютные оговорки::::::::::::::::::::::::::.

Лекция 13. Международно-правовое регулирование труда::::::::::::..

1. 
   1. Понятие и виды международного труда::::::::::::::::
2. 
   2. Источники правового регулирования международного труда::::::::
3. 
   3. Коллизионные вопросы международно-правового регулирования труда::::.
4. 
   4. Труд граждан Республики Беларусь за рубежом::::::::::::::..

Лекция 14. Брачно-семейные отношения в международном частном праве:::::.

1. 
   1. Заключение и расторжение браков в международном частном праве::::.
2. 
   2. Правоотношения между супругами::::::::::::::::.
3. 
   3. Международное усыновление:::::::::::::::::::..
4. 
   4. Опека и попечительство:::::::::::::::::::::::::

Лекция 15. Наследственные отношения в международном частном праве:::::..

1. 
   1. Коллизионные вопросы наследственных отношений:::::::::::::
2. 
   2. Международные соглашения по вопросам наследования:::::::::::
3. 
   3. Наследственные права иностранцев в Республике Беларусь:::::::::

Лекция 16. Международный гражданский процесс::::::::::::::..

1. 
   1. Понятие и содержание международного гражданского процесса:::::
2. 
   2. Международная подсудность::::::::::::::::::::..
3. 
   3. Процессуальное положение иностранных физических и юридических лиц::.
4. 
   4. Судебные поручения::::::::::::::::::::::::::
5. 
   5. Признание и исполнение решений иностранных судов::::::::::::
6. 
   6. Легализация иностранных документов::::::::::::::::::..
7. 
   7. Нотариальные действия:::::::::::::::::::::::::

Лекция 17. Международный коммерческий арбитраж::::::::::::::

1. 
   1. Понятие и виды::::::::::::::::::::::::::::.
2. 
   2. Правовое регулирование::::::::::::::::::::::::.
3. 
   3. Арбитражное соглашение::::::::::::::::::::::::
4. 
   4. Производство в международном коммерческом арбитраже::::::::::
5. 
   5. Признание и исполнение арбитражных решений::::::::::::::.

Арбитражное соглашение представляет собой основу компетенции МКА. Специфика МКА заключается в добровольности обращения в арбитраж и одновременно в обязательности арбитражного соглашения. Арбитраж может принять дело к производству только при наличии соглашения сторон. Особенность арбитражного соглашения: оно строго обязательно для сторон, которые не могут уклониться от передачи спора в арбитраж. Суд общей юрисдикции не вправе ни отменить арбитражное соглашение, ни пересмотреть решение арбитража по существу.

Арбитражное соглашение - это соглашение, выражающее волю сторон о передаче споров в арбитраж. Соглашение может иметь в виду все или только определенные споры; споры, которые уже возникли или которые могут возникнуть в будущем: "Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о подчинении всех или отдельных споров, которые возникли или возникнут на основании отношений договорного или недоговорного характера" (ст. 1029.1 ГПК ФРГ). Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона о МКА РФ).

Арбитражные соглашения могут быть нескольких видов:

• - арбитражная оговорка - соглашение сторон контракта, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из данного контракта. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора в будущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитража. Арбитражная оговорка направлена в будущее и имеет перспективный характер. Она является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств;
• - третейская запись (арбитражный компромисс) - отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора. Третейская запись направлена в прошлое и имеет ретроспективный характер. Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже заключается, когда разногласия уже возникли и стороны представляют характер спора. На практике заключение третейской записи является трудно достижимым, поскольку при возникновении спора интересы сторон, как правило, противоположны;
• - арбитражный договор - самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается довольно редко, в основном если этого требует национальное законодательство (арбитражный договор по одному контракту) либо если между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи.

Все три вида арбитражного соглашения по сути ничем не отличаются, имеют одинаковую юридическую силу: это формы одного и того же явления - соглашения сторон об арбитражном разбирательстве. Национальные законы и международные договоры не проводят различий между отдельными видами арбитражных соглашений и используют для них единый термин "арбитражное соглашение". В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. упоминаются все три вида арбитражных соглашений, которые имеют одинаковую юридическую силу.

Арбитражные соглашения делятся на безотзывные и зависимые. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, такое арбитражное соглашение имеет безотзывный характер (США). Если арбитражное соглашение является зависимым, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения. Чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие - заявить отвод государственному суду (Россия, Нью-Йоркская и Европейская конвенции).

Юрисдикция арбитража может быть основана на правилах международного договора - арбитражном соглашении между государствами. Межгосударственный договор обязателен и для национальных участников коммерческих споров, и для арбитражных органов, указанных в договоре. При наличии международного договора стороны не могут уклониться от передачи спора в арбитраж, и именно в тот, который указан в договоре. Арбитраж, в свою очередь, не может отказать в рассмотрении спора, ссылаясь на отсутствие специального соглашения сторон.

Арбитражное разбирательство международных коммерческих споров без наличия арбитражного соглашения предусмотрено в двусторонних договорах РФ с другими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций. В Договоре между Россией и Венгрией (1995) закреплено правило: споры между инвестором и принимающей стороной, возникающие в связи с капиталовложениями, рассматриваются путем переговоров. Если в течение шести месяцев спор не будет решен таким образом, инвестор имеет право передать дело на рассмотрение:

• - в арбитраж принимающего государства (арбитраж понимается в широком смысле - не только МКА, но и государственный арбитраж или даже компетентный суд общей юрисдикции);
• - в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;
• - в арбитраж ad hoc, созданный в соответствии с Типовым арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Сходные положения закреплены в Договоре между Россией и Швецией (1995), но инвестору предоставлен только один способ разрешения споров: создание арбитража ad hoc. Эти международные договоры не ставят передачу инвестором спора в арбитраж в зависимость от наличия арбитражного соглашения между сторонами.

По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту. Юридически автономный, самостоятельный характер по отношению к основному контракту является принципиальной особенностью арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение обладает правовой самостоятельностью, автономностью, поэтому его судьба и юридическая действительность не зависят от действительности основного контракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в тексте контракта в виде арбитражной оговорки, т.е. арбитражное соглашение - составная часть договора.

Исходя из общих принципов теории договорных обязательств, признание основного контракта недействительным автоматически может привести к признанию недействительности любой из его частей (в том числе арбитражной оговорки). Стороны лишаются права на независимое арбитражное разбирательство, включая рассмотрение вопроса о действительности контракта и вытекающих из него обязательств. Однако основополагающим принципом МКА выступает юридическая автономность арбитражного соглашения и принципиальная добровольность арбитражного разбирательства.

Признание контракта недействительным не приводит к аннулированию арбитражного соглашения, не лишает арбитров права рассматривать вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в международных соглашениях, в арбитражной практике: "Действительность арбитражного соглашения не может быть оспорена на том основании, что основной договор недействителен или что арбитражное соглашение касается еще не возникшего спора" (ст. 178.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ придерживается практики, что действительность арбитражного соглашения не может быть опорочена недействительностью основного контракта. Арбитражное соглашение представляет собой материально-процессуальный договор, не зависимый от основного материально-правового договора. Вопрос о действительности или недействительности материально-правового договора не затрагивает материально-процессуального соглашения, которое юридически действительно само по себе. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависимое от других условий договора. Решение третейского суда о ничтожности договора не влечет недействительности арбитражной оговорки.

Признание юридической самостоятельности арбитражного соглашения привело к формированию специальных коллизионных норм, которые определяют, по закону какого государства должны рассматриваться спорные вопросы, связанные с арбитражным соглашением. Генеральная коллизионная привязка - право, избранное сторонами, субсидиарные - закон существа отношения (lex causae), право места проведения арбитража (lex arbitri), закон места жительства суперарбитра, закон государства места вынесения решения (lex loci arbitri): "При отсутствии указания сторон арбитражное соглашение регулируется правом, применимым к основному договору или, если по такому праву арбитражное соглашение является недействительным, правом страны места осуществления арбитражного разбирательства" (ст. 3121 ГК Квебека). К "третейскому соглашению" возможно применение права основного договора; при недействительности арбитражного соглашения к нему применяется право места его заключения; если невозможно определить место заключения договора, применяется право места нахождения третейского суда (ст. 1.37.7 ГК Литвы).

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения (автономия воли сторон и право места вынесения арбитражного решения). Те же коллизионные привязки закреплены в российском Законе о МКА (ст. 36): недействительность арбитражного соглашения может быть признана по закону, которому стороны подчинили это соглашение, а при отсутствии такого указания - по закону государства, где решение было вынесено. Закон о МЧП Швейцарии (ст. 182.2) предусматривает три коллизионные привязки для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения - автономию воли, закон существа отношения, право места проведения арбитража (закон суда - швейцарское право): "Арбитражное соглашение действительно по существу, если оно отвечает требованиям права, избранным сторонами, либо права, применимого к спорному правоотношению, в частности - права, применимого к основному договору, либо швейцарского права".

Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки связана с доктриной "компетенции компетенции", согласно которой МКА сам вправе решить вопрос о своей компетенции или о ее отсутствии. Арбитраж может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения (п. 1 ст. 16 Закона о МКА). В свою очередь, с теорией "компетенции компетенции" связана "доктрина арбитрабельности".

Юрисдикция МКА презюмирует действительность арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение является юридически действительным только при арбитрабельности международного коммерческого спора. Общие основания для признания арбитражного соглашения действительным (арбитрабельным):

• - надлежащая правосубъектность сторон;
• - добровольность волеизъявления сторон;
• - допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства;
• - надлежащая форма арбитражного соглашения. Арбитрабельность может быть субъективной, объективной и формальной.

Субъективная арбитрабельность - это способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Субъективная арбитрабельность неразрывно связана с материальной и процессуальной правосубъектностью лица, относится к его личному статуту и определяется его личным законом. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения.

Объективная арбитрабельность указывает, какие виды споров могут быть предметом арбитражного соглашения. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение МКА, определяется в соответствии с законом государства, чей арбитраж рассматривает спор. Этот принцип вытекает из положений ст. II и V Нью-Йоркской конвенции (но прямо там не закреплен). Однако привязка к праву страны суда не является универсальным правилом.

В доктрине признается наличие юридической (опровержимой) презумпции объективной арбитрабельности всех споров, подпадающих в сферу действия национального законодательства об арбитраже. Эта презумпция может быть опровергнута законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда. Европейская конвенция предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).

Арбитражное соглашение - это материально-правовой договор с процессуальным содержанием и процессуально-правовыми последствиями. Процессуальные последствия арбитражного соглашения связаны с проблемой компетенции арбитража - МКА не может выходить за рамки полномочий, определенных для него сторонами арбитражного соглашения. При рассмотрении конкретного спора арбитраж должен вынести решение о своей компетенции рассматривать данный спор. Основа такого решения - установленная законом общая компетенция арбитража и арбитражное соглашение сторон: "Арбитражный суд самостоятельно решает вопрос о своей компетенции. Арбитраж компетентен, даже если спор по одному и тому же основанию между теми же сторонами передан в государственный суд или в другой арбитраж. Заявление об отсутствии у арбитражного суда компетенции может быть сделано только до представления возражений по иску. По общему правилу арбитражный суд выносит решение о своей компетенции путем принятия процессуального постановления" (ст. 186 Закона о МЧП Швейцарии).

Решение о компетенции выносится по инициативе арбитража или при наличии возражения сторон относительно существования, содержания и действительности арбитражного соглашения. Вопрос о компетенции арбитража может быть рассмотрен в ходе арбитражного разбирательства по заявлению любой стороны о выходе какого-либо вопроса за пределы компетенции арбитража. Решение арбитража о компетенции не является окончательным.

Формальная арбитрабельность - это надлежащая форма арбитражного соглашения. По общему правилу требуется письменная форма арбитражных соглашений: "Форма арбитражного соглашения подчиняется праву страны места арбитража. Достаточно, однако, чтобы были соблюдены требования к форме арбитражного соглашения, установленные правом, которому подчиняется арбитражное соглашение" (ст. 40 Закона о МЧП Польши). В отсутствие выбора права форма арбитражного соглашения определяется законом, применимым к другим элементам арбитражного соглашения (§ 117.2 проекта Закона о МЧП Чехии). Имеющим силу арбитражным соглашением может быть признана часть письменного документа, на который делается ясно выраженная ссылка в договоре, либо коносамент, в котором есть ссылка на имеющееся в договоре чартера арбитражное соглашение (ст. 1031.1 ГПК ФРГ). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме под угрозой признания его недействительным (п. 2 ст. 7 Закона о МКА).

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. признаются только письменные арбитражные соглашения. Термин "письменное соглашение" подразумевает арбитражную оговорку, включенную в контракт, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами и телеграммами. В Европейской конвенции под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами. Однако в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, арбитражное соглашение заключается в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. 1). Таким образом, арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств-участников не требует обязательной письменной формы.

В законодательстве некоторых государств допускается устная форма арбитражного соглашения - Закон Швеции об арбитраже (1999) не устанавливает требований относительно письменной формы арбитражного соглашения. Подобные различия являются источником многочисленных проблем, связанных с толкованием и признанием действительности арбитражного соглашения.

Попытка разрешить противоречия национальных законов относительно формы арбитражных соглашений предпринята в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже в ред. 2006 г. Статья 7 устанавливает общее правило: арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Условия, при соблюдении которых соглашение считается заключенным в письменной форме:

• - соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;
• - соглашение заключено путем обмена письмами, телеграфными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;
• - соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;
• - в контракте имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку, но при условии, что договор заключен в письменной форме и соответствующая ссылка делает оговорку частью контракта.
• - выбор арбитражного способа рассмотрения споров;
• - выбор вида арбитража. Если определена компетенция институционного арбитража, необходимо указать его точное наименование. Без этого соглашение будет недействительным;
• - выбор места проведения арбитража. При установлении компетенции институционного арбитража место его нахождения указывать не обязательно. Разбирательство будет проходить по месту официальной резиденции институционного арбитража, если арбитры с учетом обстоятельств дела не выберут иного места. Для изолированного арбитража необходимо точное указание места его проведения;
• - выбор языка арбитражного разбирательства. Для институционного арбитража этот элемент не обязателен. При отсутствии специальных указаний арбитраж рассматривает дело на своем родном языке. Для изолированного арбитража желательного указать язык разбирательства. Общепринятое правило - если стороны не владеют языком, на котором ведется арбитражное разбирательство, они обеспечиваются переводчиками за свой счет;
• - установление числа арбитров (один или три). В институционном арбитраже при отсутствии указаний сторон этот вопрос решается в соответствии с регламентом арбитража. В изолированном арбитраже указание числа арбитров имеет существенное значение;
• - определение порядка арбитражной процедуры (выбор, назначение и отвод арбитров, начало разбирательства и его процедура, порядок представления документов и других доказательств, форма разбирательства - устная или на основе письменных документов).

Институционный арбитраж, как правило, разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом.

Компетенция МКА определяется сторонами спора в арбитражном соглашении. Арбитражное соглашение наделяет компетенцией изолированный арбитраж и может ограничить общую компетенцию институционного арбитража, определенную в его регламенте. Вопрос, обладает ли арбитраж компетенцией для разрешения конкретного спора, решает сам арбитраж. В случае признания себя компетентным МКА не вправе выйти за пределы своей компетенции, определенной в арбитражном соглашении. Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску.

Европейская конвенция 1961 г. устанавливает, что отвод арбитражного суда по неподсудности, если он основан на том, что вопрос превышает полномочия арбитра, должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее, как только в ходе арбитражного процесса будет поставлен вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра. Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда (ст. V).

На территории РФ в случае вынесения третейским судом или МКА определения о наличии у него компетенции по разрешению конкретного спора, данное определение может быть оспорено любой из сторон в арбитражном суде РФ (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитражный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, т.е. юридической допустимости заключения арбитражного соглашения. Если арбитражный суд приходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются, только если стороны не предусмотрели иного. В практике МКА господствует теория процессуальной делокализации - процессуальное право страны места проведения арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбирательства, поведение сторон и арбитров.

В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы - императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность: "Стороны могут урегулировать арбитражную процедуру непосредственно или путем отсылки к арбитражному регламенту; кроме того, они могут подчинить арбитражную процедуру избранному ими процессуальному закону. Если стороны не урегулировали арбитражную процедуру, она при необходимости устанавливается арбитражным судом непосредственно или путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. Независимо от избранной процедуры арбитражный суд должен обеспечить сторонам процессуальное равенство и возможность излагать свою позицию в ходе состязательного процесса" (ст. 182 Закона о МЧП Швейцарии).

При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража.

Если стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами определят. В законодательстве некоторых государств предписывается применение процессуальных правил места рассмотрения спора: "Арбитражный процесс регулируется правом страны места осуществления арбитражного разбирательства, если только стороны не избрали право другой страны либо институционный или специальный арбитражный регламент" (ст. 3133 ГК Квебека).

Арбитры назначаются, отзываются и заменяются в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитры могут назначаться, отзываться и заменяться судом по месту арбитража (ст. 179 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитром может быть иностранный гражданин, управомоченный на совершение подобных юридических действий по закону страны его гражданства. Достаточно, однако, если такое лицо обладает необходимой квалификацией в соответствии с законодательством Чехии (§ 118 проекта Закона о МЧП Чехии). Арбитру может быть заявлен отвод, если:

• - он не отвечает требованиям, о которых договорились стороны;
• - налицо основание отвода, предусмотренное принятым сторонами арбитражным регламентом;
• - имеются обстоятельства, дающие основания сомневаться в его независимости.

Сторона вправе заявить отвод арбитру, назначенному ею или с ее участием, только по основаниям, о наличии которых она узнала после назначения арбитра. Арбитражный суд и другая сторона должны быть незамедлительно информированы об основаниях отвода.