Главная » Разное » Ничтожность решения при превышении компетенции собрания. Компетенция как инструмент государственно-правового регулирования воробьева светлана викторовна Как доказать властные злоупотребления

Ничтожность решения при превышении компетенции собрания. Компетенция как инструмент государственно-правового регулирования воробьева светлана викторовна Как доказать властные злоупотребления

Коррупциогенные факторы: теория и практика применения

Согласно статье 3 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" органы, организации, их должностные лица проводят антикоррупционную экспертизу принятых ими нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) при проведении их правовой экспертизы и мониторинге их применения.
Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов (проектов актов) проводится органами местного самоуправления в порядке, установленном нормативным правовым актом органа местного самоуправления, и согласно Методике, определенной постановлением Правительством Российской Федерации.
Целью антикоррупционной экспертизы является выявление и устранение правовых предпосылок коррупции (коррупциогенных факторов).
Методика проведения экспертизы нормативных правовых актов и проектов актов, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96 "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов", устанавливает две группы типовых коррупциогенных факторов.
К первой группе относятся факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил:
широта дискреционных полномочий;
определение компетенции по формуле "вправе";
выборочное изменение объема прав;
чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества;
принятие нормативного правового акта за пределами компетенции;
заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий;
отсутствие или неполнота административных процедур;
отказ от конкурсных (аукционных) процедур;
нормативные коллизии.

Вторая группа - это факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям:
наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права;
злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами);
юридико-лингвистическая неопределенность.

Остановимся более подробно на характеристике коррупциогенных факторов:

Коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил

Коррупциогенный фактор "широта дискреционных полномочий" имеет следующие проявления: отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственного органа, органа местного самоуправления или организации (их должностных лиц).
Дискреционные полномочия предусматривают возможность муниципальных органов, их должностных лиц действовать по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств, принимать самостоятельные решения по вопросам, отнесенным к их компетенции.
Коррупциогенность дискреционных полномочий проявляется в тех случаях, когда не определены сроки, условия и основания принятия решения, а именно предоставляет правоприменителю несколько возможных вариантов решений (действий) без точного определения оснований, условий, сроков для принятия одного из них.
Наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) также свидетельствует о наличии в нормативном правовом акте (проекте) коррупциогенного фактора, позволяющего принимать решения, находящиеся в компетенции иных органов или должностных лиц, а также приводит к "размыванию" ответственности, к невозможности установить виновного в бездействии.

Коррупциогенный фактор "определение компетенции по формуле "вправе" означает диспозитивное установление возможности совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.
При оценке нормативного правового акта необходимо следить за тем, чтобы фиксация в акте полномочий органа ("может" и "должен") не подменялась перечнем его прав ("может", "вправе", но не должен). В результате этого исполнение обязанностей субъектом правоприменения становится произвольным, а при наличии корыстной или иной личной заинтересованности может привести к коррупционным проявлениям.
Следовательно, в нормативном правовом акте недопустима подмена терминов, обозначающих одновременно возможность и обязательность действий субъекта правоприменения ("осуществляет", "рассматривает", "принимает" и т.п.), терминами, отражающими одну лишь возможность решения или действия ("может", "вправе" и т.д.).

Коррупциогенный фактор "выборочное изменение объема прав" проявляется в возможности необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц).
Изменение объема прав - это когда нормативные правовые акты (их проекты) устанавливают запреты и ограничения для граждан и организаций либо, напротив, делают исключения и предоставляют привилегии или делегируют государственным и муниципальным органам право самостоятельно определять объем прав гражданина или организации, когда для граждан и организаций в законодательстве существует общий порядок, не устанавливающий запретов или привилегий.

Коррупциогенный фактор "чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества" означает наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию государственного органа, органа местного самоуправления или организации, принявшего первоначальный нормативный правовой акт.
Обычно на наличие данного фактора указывают содержащиеся в тексте нормативного правового акта бланкетные нормы, т.е. нормы, предоставляющие органам, должностным лицам право самостоятельно устанавливать правила поведения, запреты и т.п.
Наличие нормативных отсылок к другим актам создает условия, при которых субъекты правоприменения могут действовать не в публичных интересах, а руководствуясь корыстной или иной личной заинтересованностью. Коррупциогенность также увеличивается, если имеется отсылка к норме, которая, в свою очередь, отсылает к другой норме либо к еще не принятым законам или иным нормативным правовым актам.

Наличие коррупциогенного фактора "принятие нормативного правового акта за пределами компетенции" означает нарушение компетенции государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов.
Под компетенцией понимается круг вопросов, в пределах которых государственные и муниципальные органы реализуют государственные и муниципальные функции, наделяются правами и обязанностями (полномочиями).
Нормотворческая деятельность должна осуществляться в пределах компетенции, т.е. нормотворческий орган не вправе выходить за рамки вопросов сферы правоотношений, которые определены в законе, подзаконном акте, уставе и проч.
Принятие нормативного правового акта "сверх компетенции" означает, что вопросы, урегулированные в таком акте, должны регулироваться нормативным правовым актом более высокой юридической силы или подзаконными актами других органов.

Коррупциогенный фактор "заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий" - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона.
Когда устранение законодательного пробела осуществляется по инициативе нижестоящего нормотворческого органа на уровне подзаконного регулирования и без официального делегирования законом таких полномочий.
Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения (административные процедуры, компетенция правоприменителя по их реализации и т.д.), которые в условиях отсутствия закона фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений.
Недостаточность норм, которые регламентируют компетенцию муниципальных органов и их должностных лиц (права, обязанности, цели, задачи и основные направления их деятельности), создает возможность для произвольной трактовки их полномочий, позволяет им самостоятельно устанавливать объем своих прав и обязанностей, принимать произвольные решения, вторгаться в компетенцию уполномоченных органов и их должностных лиц, руководителей коммерческой или некоммерческой организации.

Коррупциогенный фактор "отсутствие или неполнота административных процедур" означает отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка.
Административная процедура представляет собой закрепленный в нормативном правовом акте порядок последовательного совершения юридически значимых действий ее участников, направленный на разрешение конкретной задачи (реализацию субъективных прав, исполнение юридических обязанностей) или выполнение отдельной публичной функции (например, ведение реестра, регистрация, контрольная проверка).

Коррупциогенный фактор "отказ от конкурсных (аукционных) процедур" - это закрепление административного порядка предоставления права (блага).
Конкурсные (аукционные) процедуры применяются для регулирования государственно-служебных отношений (при назначении на должности), имущественных отношений (предоставление, распределение, выделение бюджетных средств, производственных, природных ресурсов, имущества или имущественных прав) юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, гражданам с участием Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных образований.
Напротив, при отсутствии в нормативном правовом акте конкурсных процедур, когда на получение определенного права претендуют несколько лиц, увеличивается риск коррупциогенных проявлений.

Коррупциогенный фактор "нормативные коллизии" - противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае.
Под нормативными коллизиями понимаются расхождения или противоречия между отдельными нормативными правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий. Коллизией правовых норм признается полное или частичное противоречие их содержания.

Коррупциогенные факторы, содержащие неопределенные,
трудновыполнимые и (или) обременительные требования
к гражданам и организациям

Коррупциогенный фактор "наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права" означает установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям. Такой коррупциогенный фактор наиболее часто проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий.
Признаком такого коррупциогенного фактора является включение в нормативный правовой акт возлагаемых на граждан и организации юридических обязанностей, запретов, ограничений, которые по своему характеру или объему значительно усложняют их доступ к материальным или нематериальным благам и ценностям, препятствуют нормальной реализации субъективных прав и законных интересов, создавая тем самым условия для совершения коррупционных действий и возникновения коррупционных отношений.
Завышение требований чаще всего носит завуалированный характер и нередко связано с характеристикой оснований для отказа заинтересованному лицу в реализации его субъективного права (например, приведен "открытый" перечень таких оснований; основанием для отказа выступает "представление сведений, не соответствующих действительности", т.е. без указания, в чем именно это выражается, или "представление сведений не в полном объеме", т.е. без конкретизации сведений, отсутствие которых исключает положительное решение вопроса).

Коррупциогенный фактор "злоупотребление правом заявителя государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) " проявляется в отсутствии четкой регламентации прав граждан и организаций, а именно предоставление заявителю права свободного выбора варианта его поведения не регламентировано или регламентировано недостаточно (например, не определены способ и сроки совершения действий), что дает возможность дискреционного поведения должностного лица, которое императивно может устанавливать тот или иной порядок реализации заявителем своего права.

Коррупциогенный фактор "юридико-лингвистическая неопределенность" проявляется в употреблении неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.
Любой нормативный правовой акт должен строиться с позиций общепризнанных правил юридической техники, четкости и ясности языка.
Коррупциогенность создает использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера с неясным, неопределенным содержанием, не используемых в российском законодательстве, допускающих различные трактовки и проч. Обозначение различными терминами одного явления может искажать смысл положений законов и даже Конституции РФ.
В наибольшей степени коррупции способствуют неконкретные нормы, регулирующие вопросы юридической ответственности, нормы с нечетким указанием условий, при которых субъект правоприменения правомочен принимать определенные решения, а также содержащие отсылку к мнимым регламентам (например, "в случае необходимости", "при наличии достаточных оснований", "согласно установленному порядку", хотя он отсутствует, и т.п.).
Источником коррупционных проявлений могут стать положения нормативного правового акта, допускающие расширительное толкование компетенции уполномоченного органа (должностного лица, руководителя коммерческой организации) при наличии формулировок: "принимает решения по отдельным вопросам", "по ряду вопросов вправе принимать решения единолично", "обладает иными полномочиями".

Несмотря на расширение в полтора раза круга федеральных внесудебных субъектов административной юрисдикции, существенно увеличилась и компетенция судов по рассмотрению дел об административных правонарушениях. Прежде всего, значительно возросло количество самих составов правонарушений, подведомственных исключительно судьям.

Кроме того, из девяти видов административных наказаний, установленных КоАП РФ, шесть (возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения; конфискация этого орудия или предмета; лишение физического лица ранее предоставленного ему специального права; административный арест; дисквалификация; административное приостановление деятельности) вне зависимости от состава правонарушения, за которое они назначаются, находятся в исключительной юрисдикции судей. Административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства также в подавляющем большинстве случаев может быть назначено лишь судьями (исключение составляет только административное выдворение за совершение правонарушения при въезде в Российскую Федерацию – в этом случае оно может быть назначено должностными лицами пограничных органов).

И только административный штраф, да такое, по сути дела эфемерное наказание, как предупреждение, назначаются во внесудебном порядке (конечно, когда рассмотрение дел о правонарушениях, за совершение которых эти наказания применяются, не входит в компетенцию судей).

Если назначение административного ареста и раньше находилось в исключительной юрисдикции судьи, то включения в эту юрисдикцию назначения возмездного изъятия и конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения, лишения специального права, административного выдворения за пределы Российской Федерации являются новеллами КоАП РФ.

Говоря о подобном расширении компетенции судей, следует отметить, что вопрос о включении в их юрисдикцию назначения возмездного изъятия и конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения был предрешен. Мы уже говорили, что в соответствии с ч. 3 ст. 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. В этой связи Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно указывал на недопустимость применения во внесудебном порядке таких административных наказаний, как конфискация и возмездное изъятие предмета, что и учтено в КоАП РФ.

Введение же в компетенцию судей назначения наказаний в виде лишения физического лица ранее предоставленного ему специального права, административного выдворения за пределы Российской Федерации и таких новых, установленных КоАП РФ административных наказаний, как дисквалификация и административное приостановление деятельности, отражает положения Конституции РФ, направленные на соблюдение, защиту, обеспечение приоритета прав и свобод человека и гражданина, реализацию принципа разделения властей, усиление роли в управлении государством судебной власти.

Все это во многом обусловило и появление новых субъектов судебной административной юрисдикции. Если согласно КоАП РСФСР дела об административных правонарушениях рассматривались районными (городскими) судами (за исключением одного состава, входившего в компетенцию судей общих и военных судов), то, как мы уже отмечали, КоАП РФ установлено, что дела об административных правонарушениях в соответствии с их компетенцией рассматривают мировые судьи, судьи районных судов, судьи гарнизонных военных судов, судьи арбитражных судов. Кроме того, постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное судьей (а также решение судьи по жалобе на постановление по делу, вынесенное любым субъектом административной юрисдикции), может быть обжаловано в вышестоящий суд.

В 2007 году судьями судов общей юрисдикции с учетом производства по жалобам на постановления по делам об административных правонарушениях рассмотрено примерно 5 миллионов дел, что составляет почти 35% всех дел рассмотренных судами общей юрисдикции за год. При этом важно отметить, что число дел об административных правонарушениях, рассматриваемых судьями, растет из года в год. За 2005 – 2007 гг. оно выросло с 3,8 миллионов до 5 миллионов, т.е. более чем на 30%.

По ряду составов административных правонарушений рост числа дел, рассматриваемых судьями судов общей юрисдикции, особенно очевиден. Так, например, ежегодно в среднем это число растет:

· по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, – в 4 раза;

· по делам об административных правонарушениях, посягающих на права граждан, – в 3 раза;

· по делам, связанным с нарушениями законодательства о труде и об охране труда, – в 3 раза;

· по делам, связанным с административными правонарушениями, посягающими на здоровье, санитарно-эпидемиологическое благополучие населения и общественную нравственность, – в 2 раза;

· по делам, связанным с потреблением наркотических средств или психотропных веществ, – в 2 раза;

· по делам, связанным с административными правонарушениями в области дорожного движения – в 1, 4 раза;

· по делам, связанным с неисполнением распоряжения судьи или судебного пристава, – в 1,3 раза.

Аналогичная картина наблюдается и в арбитражных судах.

Говоря об усилении роли судов в рассмотрении дел об административных правонарушениях, нельзя не затронуть следующую проблему. У специалистов нет однозначного мнения о необходимости и целесообразности дальнейшего расширения юрисдикционных полномочий судов по делам данной категории. Точка зрения, приветствующая подобное расширение, основывается на следующих обстоятельствах.

Прежде всего, Конституция РФ в ч. 1 ст. 118 провозгласила, что правосудие должно осуществляться только судом. Правосудие нередко определяется как правоприменительная деятельность суда. Но при такой трактовке этого термина указанное конституционное положение теряет какой-либо логический смысл, становится аналогичным высказыванию, что «масло масляное». Однако правосудие можно понимать и в широком смысле как суждение, основанное на праве, как принятие в соответствии с законом справедливого решения по делу, спору. Именно при такой интерпретации этого термина ч. 1 ст. 118 становится фундаментальным юридическим постулатом, положением, которое, отражая принцип разделения властей и соответствуя всему духу Конституции РФ, имеет непреходящее значение для обеспечения прав и свобод граждан и юридических лиц, в том числе и в административно-юрисдикционном процессе.

Однако, как уже говорилось, несмотря на расширение компетенции судов по рассмотрению дел об административных правонарушениях, в полтора раза увеличилось и число внесудебных субъектов административной юрисдикции. При этом подавляющее большинство дел рассматривается теми же органами исполнительной власти, сотрудники которых выявляют признаки этих правонарушений, осуществляют меры обеспечения производства по делу, составляют протоколы и другие необходимые документы. Другими словами, орган, обнаруживающий, собирающий, закрепляющий, а в ряде случаев и исследующий доказательства, сам же их оценивает и принимает по делу решение.

Да хорошо, если орган. Согласно действующему порядку производства по делам об административных правонарушениях по значительному числу составов правонарушений то же самое должностное лицо, которое обнаруживает признаки правонарушения и собирает доказательства, затем их оценивает и принимает по делу решение. Казалось бы, о какой при этом полноте, всесторонности и объективности исследования обстоятельств дела может идти речь?

Действительно, анализ протоколов об административных правонарушениях и других материалов по делам об этих правонарушениях показывает, что во многих случаях они составляются с ошибками, не содержат необходимой доказательственной информации, а зачастую просто являются «филькиной грамотой». Корпоративность интересов субъектов административной юрисдикции, нежелание «подставляться» обусловливают сокрытие имеющихся недочетов и принятие по таким материалам постановлений о назначении административных наказаний, которые также нередко следует оценить как «филькину грамоту». Естественно, что на решения по делам об административных правонарушениях поступают миллионы жалоб, многие из которых все равно приходится рассматривать судьям.

Не случайно многочисленные социологические исследования свидетельствуют, что многие лица, привлеченные к административной ответственности, высказываются за передачу рассмотрения дел об административных правонарушениях судьям. Особенно интересно, что сами лица, осуществляющие административно-юрисдикционную деятельность, нередко считают необходимым передать рассмотрение дел об административных правонарушениях из внесудебных органов в суды. При этом многие из них достаточно объективно оценивают низкое качество своей работы, недостоверность ее результатов.

Все это не только не соответствует положениям ст. 118 Конституции РФ об осуществлении правосудия судом, но и не обеспечивает возможности реализации ряда других конституционных принципов, например, состязательности и равноправия сторон в процессе судопроизводства (ст. 123 Конституции РФ) и разделения властей (ст. 10 Конституции РФ).

Есть и второе обстоятельство, обусловливающее целесообразность передачи производства по делам об административных правонарушениях преимущественно судьям. Дело в том, что институт административной ответственности фактически приобрел новую природу. Одной из основных особенностей КоАП РФ в отличие от ранее действовавшего КоАП РСФСР, как мы уже неоднократно отмечали, является то, что новым Кодексом предусматривается значительное количество административных правонарушений, ответственность за совершение которых возлагается на юридических лиц и их должностных лиц.

Напомним, что к таким правонарушениям относятся в основном административные правонарушения, связанные с предпринимательской и иной организационно-хозяйственной деятельностью данных субъектов. Это правонарушения: посягающие на права граждан; в области охраны собственности; охраны окружающей природной среды и природопользования; в промышленности, строительстве и энергетике; в сельском хозяйстве, ветеринарии и мелиорации земель; в области связи и информации; предпринимательской деятельности; финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг; в таможенной сфере; посягающие на институты государственной власти; против порядка управления и некоторые другие.

Административные штрафы, назначаемые юридическим лицам и их должностным лицам, лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за совершение указанных правонарушений во многих случаях составляют значительные размеры. В результате таких наказаний юридические лица и индивидуальные предприниматели в ряде случаев терпят значительные убытки, а иногда и просто не могут продолжать свою деятельность. Вопрос о качестве производства по делам об административных правонарушениях и правильности принятых по ним решений приобретает здесь особое значение. Все это обусловливает целесообразность рассмотрения подобных дел судьями, а не должностными лицами органов исполнительной власти.

Третье обстоятельство, определяющее точку зрения некоторых ученых о необходимости передачи производства по делам об административных правонарушениях в основном судьям, связано со следующим, как полагают эти специалисты, противоречием законодательства об административных правонарушениях Конституции РФ.

Поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, Конституционный Суд РФ в своих решениях указывал на недопустимость применения во внесудебном порядке таких административных наказаний, как конфискация и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения (что и учтено в КоАП РФ). А, как известно, согласно ст. 130 Гражданского кодекса РФ деньги являются движимым имуществом. Однако Конституционный Суд РФ напрямую не высказывался, является ли назначение наказания в виде административного штрафа лишением гражданина или юридического лица его имущества.

Отметим, что признание невозможности назначения административного штрафа во внесудебном порядке фактически означало бы моментальный крах всей системы административной юрисдикции, ибо штраф является основным, наиболее часто применяемым административным наказанием как для граждан, так и для юридических лиц и их должностных лиц. К столь резкому переходу в основном от внесудебного порядка назначения административных штрафов к их назначению исключительно судьями страна сегодня не готова.

На наш взгляд, суждение о необходимости подхода к административному штрафу, как к лишению имущества, далеко не бесспорно. Дело в том, что в соответствии со ст. 128 ГК РФ деньги (среди прочего) в качестве вещей относятся лишь к объектам гражданских прав. Не думается, что это автоматически, без каких-либо оговорок можно переносить на административно-правовые отношения.

Имеется и вторая точка зрения, представители которой отрицают возможность передачи всех дел об административных правонарушениях для рассмотрения судьям и не приветствуют дальнейшее неоправданное расширение их административно-юрисдикционных полномочий.

Мы, в частности, не считаем необходимым, а главное, возможным осуществление административной юрисдикции лишь судьями, по крайней мере, в ближайшей перспективе. Думается, о полной передаче в недалеком будущем дел об административных правонарушениях в компетенцию суда говорить не приходится. Ведь в стране, как уже отмечалось ранее, только сотрудниками милиции ежегодно наказывается до 90 миллионов административных правонарушений. За огромное количество административных правонарушений назначаются наказания другими субъектами административной юрисдикции. Кроме того, немало выявленных нарушений, будучи пресеченными, остаются без применения к виновному лицу мер административной ответственности. Не следует также забывать, что крайне велика латентность административных правонарушений. По оценкам экспертов, таких нарушений совершается в 10 – 12 раз больше, чем выявляется.

Конечно, столь большой объем работы по рассмотрению административных правонарушений сегодня явно не под силу судам. Более того, высказывается достаточное количество аргументов нецелесообразности в принципе полного отказа от внесудебной административной юрисдикции. Проблема есть и ее не надо замалчивать. Необходимо сформулировать стратегические направления развития института административной ответственности, совершенствования компетенции субъектов административной юрисдикции, обеспечения реализации принципа разделения властей в процессе производства по делам об административных правонарушениях, требований ст. 35 и 118 Конституции РФ.

Нельзя забывать о необходимости специализации органов, судей и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях. На целесообразность специализации судопроизводства, а также участия в нем экспертов-юристов у нас в стране должное внимание обращено весьма недавно. Так, практически во всех видах процесса в качестве экспертов до сих пор привлекаются лица, обладающие любыми специальными знаниями, как правило, за исключением тех, которые являются юридическими. И лишь конституционное судопроизводство отошло от представления, что судья сам знает закон. В Конституционный Суд РФ во многих случаях в качестве экспертов приглашаются высококвалифицированные юристы и на их разрешение выносятся вопросы чисто правового характера, касающиеся трактовки норм права.

Судьи, безусловно, не в состоянии в достаточной степени знать весь комплекс необходимых правовых актов управления и в надлежащей мере ориентироваться в тонкостях обширного административного законодательства, которое к тому же постоянно изменяется и развивается. И, конечно, им в ряде случаев не обойтись без экспертов. Но эксперты не могут подменять судью, который призван исследовать и оценить все доказательства, вынести решение по делу. Грамотно оценить, наряду с заключением эксперта, прочие, имеющиеся по делу доказательства, сможет только судья, также специализирующийся на рассмотрении данной категории дел – судья административного суда.

Идет много споров о том, включать производство по делам об административных правонарушениях в административное судопроизводство или нет? Большинство специалистов полагает, что дела об административных правонарушениях не относятся к административным делам. Однако в Арбитражном процессуальном кодексе РФ сказано, что арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства дела об административных правонарушениях.

Мы приветствуем именно такой подход – определение производства по делам об административных правонарушениях как частного случая всего административного судопроизводства, прежде всего, по чисто формальному обстоятельству. В Конституции РФ ничего не говорится о производстве по делам об административных правонарушениях. А между тем, как уже отмечалось, доля судебного рассмотрения этих правонарушений возрастает. Однако это и не конституционное, и не гражданское, и не уголовное судопроизводство, значит, административное судопроизводство.

Значительное число административных правонарушений предусмотрено КоАП РФ. Однако многие правонарушения, в том числе юридических и должностных лиц, установление ответственности за которые не входит в предмет ведения Российской Федерации, предусмотрены и законами субъектов РФ об административных правонарушениях. Мы неоднократно отмечали, что уже в настоящее время в разных регионах в дополнение к КоАП РФ сформулировано большое количество административных правонарушений юридических и должностных лиц. Причем число составов административных правонарушений юридических лиц и их должностных лиц, устанавливаемых законами субъектов РФ, постоянно возрастает.

Сказанное во многом обусловливается следующим обстоятельством. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены лишь федеральным законом. Между тем с учетом положений ст. 72 Конституции РФ, относящей административное законодательство к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, фактически допускается установление законами субъектов РФ ответственности за совершение административных правонарушений и для граждан.

Рассматривая данное противоречие, прежде всего, следует разобраться, об ограничении каких прав и свобод идет речь в ч.3 ст. 55 Конституции РФ? Исходя из текста данной части статьи, можно было бы предположить, что ограничение законом лишь федерального уровня обязательно для основных конституционных прав и свобод человека и гражданина, указанных в гл. 2 Конституции РФ. Однако с учетом положений ч. 1 ст. 55 следует сделать вывод, что любые общепризнанные права и свободы также могут быть ограничены только федеральным законом.

Но в реальной действительности нормативными актами разного уровня гражданам предоставлены многие, самые разнообразные права и свободы, являющиеся производными от основных их прав и свобод. Ни одна, самая детальная классификация не способна учесть весь спектр имеющихся у граждан в различных сферах жизни таких прав и свобод. В этой связи в реальной действительности невозможно предусмотреть все случаи ограничений прав и свобод граждан лишь федеральными законами.

Как же соотнести необходимость установления норм об административных правонарушениях человека и гражданина только федеральным законом с положениями ст. 72 Конституции РФ? Нормы законодательства об административных правонарушениях составляют маленькую толику всего административного законодательства. Имея административное законодательство предметом совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ в целом, вполне допустимо при этом отнести установление норм, касающихся административной ответственности за определенные правонарушения, лишь к полномочиям Российской Федерации.

В КоАП РФ это положение сформулировано в ст. 1.3, согласно которой к исключительному ведению Российской Федерации относится установление административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе ответственности за нарушение норм и правил, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. И если вопрос о возможных пределах установления административной ответственности для граждан законами субъектов РФ требует серьезного исследования, то установление этими законами административной ответственности для юридических и должностных лиц не вызывает никаких возражений.

Среди проступков юридических лиц и их должностных лиц, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях в субъектах РФ, значительное количество составляют правонарушения в сфере обеспечения общественной безопасности; охраны памятников истории и культуры; в жилищно-коммунальном комплексе; в области: ветеринарии и мелиорации земель и ряд других правонарушений.

Поскольку все это находится либо в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ, либо в ведении самих субъектов РФ, по данным вопросам помимо федеральных актов или в дополнение к ним, исходя из положений ст. 72 и 73 Конституции РФ, в субъектах РФ принимается большое число своих законов и правовых актов управления, отражающих особенности соответствующей деятельности в различных регионах страны, специфику регионального управления в соответствующих отраслях и сферах хозяйства. В этой связи вполне естественно, что в дополнение к нормам КоАП РФ в субъектах РФ издаются нормы, предусматривающие административную ответственность юридических лиц и их должностных лиц за нарушения положений региональных актов. Это должно способствовать эффективному решению субъектами РФ вопросов, касающихся предметов их собственного ведения и их полномочий по предметам совместного ведения с Российской Федерацией.

Учитывая положение ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и исходя из наличия многих региональных особенностей в деятельности хозяйствующих субъектов, становится очевидной неизбежная направленность законодательства субъектов РФ на дальнейшее (причем более интенсивное по сравнению с федеральным законодательством) развитие института административной ответственности именно юридических и должностных лиц. Число составов административных правонарушений юридических и должностных лиц в законах субъектов РФ будет, по-видимому, постоянно возрастать.

Мы уже говорили, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных законами субъектов РФ, рассматриваются в пределах полномочий, установленных этими законами, не только мировыми судьями и комиссиями по делам несовершеннолетних и защите их прав, но и уполномоченными органами (учреждениями) органов исполнительной власти субъектов РФ, а также административными комиссиями и иными коллегиальными органами, создаваемыми в соответствии с законами субъектов РФ. Видимо, с возрастанием числа составов административных правонарушений юридических и должностных лиц, устанавливаемых законами субъектов РФ, неизбежно будет увеличиваться и количество различных региональных административных комиссий, иных коллегиальных органов, рассматривающих дела об административных правонарушениях, уполномоченных на то органов и учреждений органов исполнительной власти субъектов РФ. Только мировым судьям здесь не справиться.

При этом всем судьям, административным комиссиям, другим коллегиальным органам федерального и регионального уровня, должностным лицам органов исполнительной власти Российской Федерации или субъектов РФ при производстве по делам об административных правонарушениях, в том числе правонарушений юридических лиц и их должностных лиц, крайне важно обеспечить процесс доказывания по делу. Доказывание, как известно, это процесс установления объективной истины по делу, содержанием которого являются собирание, исследование, оценка и использование доказательств.

Рассматривая административное правонарушение, необходимо доказать, что имел место факт совершения проступка, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу, виновно в его совершении, а также учесть ряд иных обстоятельств, которые могут повлиять на исход дела (наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, сведения о характере и размере причиненного вреда и др.). Особое значение при этом имеет выяснение обстоятельств, связанных с установлением виновности лица в совершении административного проступка. Процесс доказывания направлен на выявление имевших место фактов, обстоятельств, их сущности, оценку значения для установления истины по делу и предусматривает, в частности, фиксацию в установленных законом порядке и формах полученных результатов для придания им статуса доказательства.

Поскольку административные правонарушения, допускаемые юридическими лицами (должностными лицами) в процессе их экономической, организационно–хозяйственной деятельности, являются достаточно специфичными, признаки этих правонарушений, как правило, могут быть выявлены только лицами, обладающими специальными знаниями, в том числе в области административного законодательства. Без таких специальных знаний нередко невозможно правильно и полно описать существо правонарушения, определить какие правила, нормы и инструкции нарушены.

Но главное, по большинству составов административных правонарушений подобными специальными знаниями должны обладать лица, уполномоченные рассматривать такие дела. В противном случае многие доказательства могут быть исследованы без надлежащей полноты и всесторонности и оценены недостаточно объективно. Можно привести немало примеров, когда постановления по делам об административных правонарушениях, вынесенные должностными лицами органов исполнительной власти, были значительно лучше аргументированы и обоснованы обстоятельствами, установленными при рассмотрении дела, чем постановления судей, не говоря уже о постановлениях, вынесенных административными комиссиями и иными коллегиальными органами.

Между тем рассмотрение большого числа из указанных правонарушений входит в компетенцию мировых судей, судей районных судов, а правонарушений регионального уровня – в компетенцию административных комиссий и иных коллегиальных органов, создаваемых в субъектах РФ в соответствии с их законами.

Районные суды призваны также рассматривать жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях, вынесенные как мировыми судьями, так и всеми остальными субъектами административной юрисдикции, среди которых большинство составляют должностные лица федеральных органов исполнительной власти, учреждений органов исполнительной власти субъектов РФ. Другими словами, районные суды зачастую рассматривают жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях, вынесенные субъектами, обладающими, как правило, такими знаниями административного законодательства, которыми сам судья может не обладать.

Таким образом, с одной стороны, мы преследуем благую цель – пытаемся улучшить качество рассмотрения дел об административных правонарушениях, обеспечить принятие по ним обоснованных и объективных решений (за счет передачи их рассмотрения из органов исполнительной власти в суды). Но, с другой стороны, осложняем ситуацию, передавая рассмотрение этих дел от специалистов к людям, не являющимся специалистами в этих узких сферах.

Решение проблемы видится, во-первых, в постепенной, по мере создания административных судов передаче дел об административных правонарушениях, рассматриваемых судьями, в административные суды. Судьи этих судов неизбежно будут специализироваться как в определенных сферах административного законодательства, так и в деятельности соответствующих субъектов административных правоотношений.

Передача соответствующих дел об административных правонарушениях из юрисдикции районных судов в юрисдикцию административных судов способствовала бы усилению роли последних в обеспечении развития экономики страны, судебной защите субъектов экономической деятельности. В этой связи специализация административных судов должна быть направлена не только на разрешение на профессиональном уровне публично-правовых споров между органами государственной власти, споров, связанных с оспариванием правовых актов органов государственной власти (или органов местного самоуправления), но и на качественное, объективное рассмотрение правонарушений в сфере административно-правовых отношений.

Это обусловливало бы реальную возможность повышения качества производства по многим делам об административных правонарушениях, в том числе нарушениях, совершенных юридическими лицами и их должностными лицами, а в конечном счете способствовало бы усилению роли судебной власти вообще и административных судов, в частности, в защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Во-вторых, повышение качества производства по делам об административных правонарушениях невозможно и без развития института внесудебного рассмотрения дел данной категории. Уже отмечалось, что количество субъектов административной юрисдикции – органов исполнительной власти постоянно растет. Это, видимо, закономерно. Рассмотрим характерный случай.

Ранее мы затронули вопрос о создании нового субъекта административной юрисдикции – федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по принудительному исполнению исполнительных документов. Казалось бы, почему производство по делам об административных правонарушениях, предусмотренных вновь введенными в КоАП РФ ст. 17.14 «Нарушение законодательства об исполнительном производстве» и ст. 17.15 «Неисполнение содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера», не поручить судьям? Ведь все остальные дела о правонарушениях в этой сфере рассматриваются судьями (ст. 23.1 КоАП РФ).

Дело в том, что как свидетельствует анализ правоприменительной практики по делам данной категории, в большинстве регионов страны до 1 февраля 2008 г. при квалификации деяний, связанных, например, с противодействием работе судебных приставов-исполнителей, их рассматривали не как воспрепятствование законной деятельности судебных приставов-исполнителей (ст. 17.8 КоАП РФ), а как невыполнение законных требований судебного пристава-исполнителя (ст. 87 старого Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Причем такая практика не вызывала нареканий ни самих судей, ни прокуратуры, несмотря на то обстоятельство, что этим Законом был предусмотрен упрощенный порядок юрисдикционного производства, который фактически не мог обеспечить судебным приставам-исполнителям возможность полного, всестороннего и объективного рассмотрения подобных дел. Можно привести еще ряд аналогичных примеров.

В свою очередь судьи, которые реализовывали не упрощенное производство, а в полной мере предусмотренный КоАП РФ административно-юрисдикционный процесс, далеко не всегда рассматривали дела об административных правонарушениях в этой сфере с надлежащими полнотой, всесторонностью и объективностью. Качество рассмотрения таких дел судебными приставами-исполнителями, как правило, было лучше, а жалоб на назначенные ими наказания – меньше.

Во многом это объясняется тем, что судебные приставы-исполнители, как и должностные лица других органов исполнительной власти, рассматривающие дела об административных правонарушениях, обладают большим объемом специальных знаний, необходимых для рассмотрения конкретных дел, чем судьи. Это позволяет судебным приставам-исполнителям в ряде случаев полнее и всестороннее, чем судьям, исследовать доказательства, осуществлять их объективную оценку.

Думается, внесудебное рассмотрение дел об административных правонарушениях, как и судебное рассмотрение таких дел, будет развиваться и дальше. С расширением круга деятельности хозяйствующих субъектов и увеличением числа этих субъектов, совершенствованием государственного регулирования и управления их деятельностью, неизбежно возрастет количество предусматриваемых КоАП РФ и законами субъектов РФ составов административных правонарушений, и соответственно – совершаемых деликтов. Это в свою очередь обусловит увеличение числа внесудебных субъектов административной юрисдикции. В Российской Федерации появятся новые органы исполнительной власти, наделенные соответствующими полномочиями, в регионах – уполномоченные органы и учреждения органов исполнительной власти субъектов РФ, различные административные комиссии. Однако и роль судов в административно-юрисдикционной деятельности будет весьма значительной.

Согласно пунктам 3,4 действующей Методики, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года, коррупциогенные факторы разделяются на две группы:

1) коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил;

2) коррупциогенные факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям.

Методика, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года № 96, содержит 11 коррупциогенных факторов.

1. Широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).

Любая властная деятельность предполагает определенную долю усмотрения органов и должностных лиц, ее реализующих. Этим обеспечивается необходимый объем самостоятельности при принятии тех или иных решений. Вместе с тем, объем такой самостоятельности не может быть абсолютным, поскольку это неизбежно приведет к произвольному принятию решений.

Необоснованное расширение дискреционных полномочий является фактором коррупциогенности. Диагностировать расширение дискреционных полномочий можно посредством анализа следующих основных элементов управленческой деятельности.

А) Основания принятия решений. У должностного лица, как правило, есть возможность выбора как минимум из двух вариантов решений – положительного (разрешение) и отрицательного (отказ). Коррупциогенность возникает в том случае, если нормативный правовой акт предоставляет несколько возможных вариантов поведения без установления четких оснований, обусловливающих принятие того или иного решения.

Б) Сроки принятия решений. Зачастую практически невозможно определить срок выполнения того или иного административного действия, либо процедуры. Риск коррупционных проявлений возрастает с увеличением продолжительности таких сроков или с установлением широкого периода времени совершения отдельных действий (принятия решений), а также при отсутствии таких сроков.

В качестве примера можно привести такое положение: «сообщение об операции незамедлительно передается специальному должностному лицу для принятия решения о целесообразности его представления руководителю организации ». При этом использование категории оценочного характера «незамедлительно » не позволяет точно определить срок, в течение которого указанная обязанность должна быть исполнена.

В) Дублирующие полномочия. Коррупциогенность вызывает установление дублирующих полномочий различных должностных лиц в рамках одного органа. Наличие дублирующих полномочий, как правило, является следствием нечеткого разграничения компетенции указанных должностных лиц.

В качестве примера можно привести дублирование полномочий лиц, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях. Как правило, такие полномочия являются параллельными, что следует рассматривать как следствие нечеткого разграничения компетенции контрольных и надзорных органов в рассматриваемой сфере.

Дискреционные полномочия могут устанавливаться с помощью таких формул, как: «при наличии уважительных причин орган может разрешить...», «решение может быть принято, если это не противоречит общественным интересам...», «проинформировать в кратчайшие сроки» и т.д.

2. Определение компетенции по формулам «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.

Во многих нормативных правовых актах компетенция органа власти (должностного лица) при реализации различного рода полномочий (разрешительных, контрольных и т.д.) определяется по формулам «вправе», «может». В теории права обязанности и права для органов власти неразрывно связаны и образуют полномочия. Разделение прав и обязанностей в нормативных правовых актах создают иллюзию возможности реализовывать полномочия как права. При этом осуществление таких «прав» может ставиться в зависимость от ненадлежащей выгоды. Порядок и условия исполнения соответствующих полномочий должны быть четко регламентированы. Случаи определения компетенций по формуле «вправе» должны быть сведены к минимуму находиться в строгой зависимости от определяемых законодательством условий.

Например,в положении об организации и осуществлении перевозок пассажиров автомобильным транспортом по регулярным межмуниципальным маршрутам в пригородном и междугородном сообщениях указано:

«Маршрут может быть закрыт или приостановлен в случаях:

– отказа перевозчика обслуживать маршрут;

– принятия Министерством строительства, архитектуры и транспорта соответствующего решения, связанного с неоднократными нарушениями перевозчиком требований Положения;

– невозможности выполнить перевозку в сложных дорожных или метеорологических условиях.

В случае систематического несоблюдения перевозчиком требований, предъявляемых к организации и осуществлению перевозок пассажиров автомобильным транспортом по автобусному маршруту общего пользования в пригородном (межрайонном) и междугородном сообщениях в Министерство строительства, архитектуры и транспорта может принять решение о передаче права обслуживания маршрута другому перевозчику в порядке, установленном пунктом 3.1 Положения.»

Формулировки «может быть», «может принять», дают уполномоченному органу государственной власти возможность использовать соответствующе полномочия, по собственному усмотрению.

Пример: «Лицо, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно больно наркоманией, находится в состоянии наркотического опьянения либо потребило наркотическое средство или психотропное вещество без назначения врача, может быть направлено на медицинское освидетельствование». (Часть 1 статьи 44 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Использование формулировки «может быть направлено » Позволяет произвольно решать вопрос о направлении на медицинское освидетельствование.

3. Выборочное изменение объема прав и обязанностей – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);

Нормативные правовые акты могут предусматривать для граждан и организаций запреты, ограничения, либо напротив, создавать для них исключения из общего порядка и привилегии. Такие изменения объема прав организаций порождают коррупциогенность в том случае, если они осуществляются исключительно по усмотрению должностных лиц не основанном на установленных нормативными правовыми актами условиях принятия решений.

Например, в законодательных актах, как правило, не прописано, какие именно сведения должны предоставлять юридические и физические лица и каков их характер. Тем самым создаются условия для выборочного изменения объема прав и обязанностей указанных субъектов права.

Зачастую применяется такая формула: «по согласованию с уполномоченным органом указанная информация может представляться на бумажном носителе» (а не на электронном). Тем самым создаются предпосылки для избирательного подхода к выборочному применению органом государственной власти способа представления соответствующей информации.

4. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт.

Данный коррупциогенный фактор проявляется в подзаконной регламентации вопросов, значимость которых, обусловливает необходимость их разрешения на уровне закона. Необходимо чтобы границы такого нормотворчества и его существенные условия регламентировались законом. В противном случае, менее прозрачный порядок подзаконного нормотворчества может способствовать коррупционным проявлениям. Зачастую такие акты противоречат закону. Среди их положений присутствуют коррупциогенные нормы.

Для выявления данного коррупциогенного фактора эксперту следует, не ограничиваясь текстом анализируемого нормативного правового акта, проверить подзаконный нормативный правовой акт на коррупциогенность. Также следует отметить, что законодательный акт, как и подзаконный нормативный правовой акт, может предусматривать широкие возможности локального нормотворчества, что свидетельствует о не выполнении регулирующих функций органом власти. Оставляя подобные пробелы для самостоятельного восполнения другими субъектами права, законодательный акт может поощрять легализацию реально применяемых коррупциогенных схем. На наличие рассматриваемого коррупциогенного фактора в тексте нормативного правового акта указывают отсылочные и бланкетные нормы.

Например, в законодательстве Российской Федерации часто встречаются случаи двухступенчатого делегирования нормотворческих полномочий:

Вначале порядок установления федеральных норм делегируется Правительству Российской Федерации. Впоследствии установление таких норм Правительство Российской Федерации делегирует федеральным органам исполнительной власти и/или их подведомственным организациям.

5. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов.

Деятельность любого органа власти должна быть основана на компетенции этого органа. Он не вправе выходить за ее пределы, обозначенные в статутном акте. Нарушения установленного объема компетенции может выражаться:

– в принятии нормативного правового акта, регламентирующего вопросы, которые должны решаться на уровне законодательного акта;

– в принятии нормативного правового акта, регламентирующего вопросы, которые должны регламентироваться нормативными правовыми актами других органов.

Для выявления данного коррупциогенного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа, принявшего нормативный правовой акт (закон, положение об органе в установленной сфере). При этом необходимо определить, насколько принятие нормативного правового акта соответствует полномочиям органа.

В качестве примера можно рассмотреть следующую ситуацию. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 365-ФЗ установлено, что впредь до утверждения федеральными органами административных регламентов предоставления государственных услуг и исполнения государственных функций в сфере переданных полномочий, высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации, вправе утверждать соответствующие административные регламенты, которые не могут противоречить нормативным правовым актам Российской Федерации. Вместе с тем, на практике встречаются случаи, когда соответствующие административные регламенты утверждаются иными органами государственной власти субъекта Российской Федерации за пределами их компетенции.

6. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий – установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона.

Для определения законодательного пробела необходимо провести анализ того, насколько достигаются цели и задачи правового регулирования в соответствующей сфере общественных отношений, все ли они раскрываются и конкретизируются. В качестве типичного недостатка действующего законодательства, основанного на пробелах правового регулирования можно отметить принятие субъектами Российской Федерации подзаконных актов по вопросам регламентации отношений, которые должны регулироваться законом.

Например, проект Закона Ульяновской области «О содержании домашних животных в Ульяновской области» устанавливает, что он регулирует отношения в сфере содержания домашних животных на территории Ульяновской области, устанавливает правила их содержания и ответственность за нарушение установленных Законом правил.В заключении по результатам независимой антикоррупционной экспертизы отмечается, что п. 1 ст. 1 данного Закона устанавливает, что он регулирует отношения в сфере содержания домашних животных на территории Ульяновской области, устанавливает правила их содержания и ответственность за нарушение установленных Законом правил.Согласно статье 137 Гражданского кодекса Российской Федерации к животным применяются общие правила об имуществе постольку, поскольку законом или иными правовыми актами не установлено иное. Законодательство, регламентирующее содержание домашних животных и рекомендующее принять соответствующие законы на уровне субъектов Российской Федерации,в настоящее время отсутствует. Следовательно, принятие субъектом Российской Федерации указанного Закона является заполнением законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий.

7. Отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка.

Коррупциогенность повышается в случае, если отсутствует четкий порядок совершения отдельных действий и административных процедур. Административные процедуры должны содержать сроки и последовательность совершение административных действий, в рамках которых принимаются решения, получается и используется информация, рассматриваются обращения граждан и организаций, проводится контроль, получаются разрешения и т.д.

В качестве примера можно привести юридическую конструкцию, когда в положении об органе финансового мониторинга отсутствуют указания его функции или данные функции могут быть закреплены в других подзаконных нормативных правовых актах, что создает трудности для их восприятия в качестве единого целого.

8. Отказ от конкурсных (аукционных) процедур – закрепление административного порядка предоставления права (блага).

Конкурсные (аукционные процедуры) призваны обеспечить максимальную открытость принятия решения, возможность выбора наиболее оптимального, выгодного и качественного предложения из наибольшего количества предложений.

На практике встречаются случаи предоставления преимущества одному претенденту или группе претендентов без проведения конкурсных процедур в случаях, если другие претенденты, подавшие заявки на участие в конкурсе, не отвечают установленным требованиям и критериям.

Согласно Порядку проведения аукционов с целью реализации на внутреннем рынке из государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации необработанных природных алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более, утвержденный приказом Минфина России от 5 июня 2001 г. № 42-н (п.7) к участию в аукционе не допускаются организации:

а) находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации или банкротства;

б) сообщившие о себе недостоверные сведения;

в) не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней.

Однако в постановлении Правительства РФ от 26 марта 2001 г. № 233 «Об утверждении правил реализации на внутреннем рынке алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более», говорится о том, что к участию в аукционе допускаются российские организации. Таким образом, о регулирование торгов, допускает коллизии. Кроме того, установление ограничений в аукционе не должно осуществляться на подзаконном уровне.

9. Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям.

Для выявления данного коррупциогенного фактора необходимо определить все случаи, когда нормативный правовой акт, проект нормативного правового акта устанавливает условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности. Затем необходимо оценить настолько эти условия (требования) обременительны, превышают ли они доступный для субъекта права уровень. В случае если указанные требования превышают допустимый уровень – риск возникновения коррупционных отношений возрастает.

Так, рассматриваемый коррупциогенный фактор содержат такие нормы права, которые требуют от субъекта правоотношений слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных, регистрационных и иных процедур. Наиболее часто данный коррупциогенный фактор проявляется при регламентации разрешительных и регистрационных полномочий. Указанный фактор диагностируется при анализе требований к заявителю при изучении перечня документов, представление которых необходимо для реализации права, совершения (отказа в совершении) действий уполномоченной стороной.

Не редки также случаи, когда рассматриваемый коррупциогенный фактор встречается при установлении юридической ответственности, когда наказание несопоставимо с реальной степенью опасности правонарушения. В этих случаях возникает соблазн уйти от ответственности «уплатив» меньшую сумму в виде ненадлежащей выгоды другой стороне коррупционной сделки.

10. Злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.

В ряде случаев предоставление заявителю права свободного выбора способа или сроков совершения действий, в условиях отсутствия их четкой регламентации, могут прикрывать на деле возможность дискреционного поведения должностных лиц, которые в этих условиях имеют возможность действовать по своему усмотрению. Для выявления отмеченного коррупциогенного фактора необходимо оценить возможные действия должностных лиц в привязке к предоставляемой заявителю возможности права свободного выбора способа или сроков совершения действий.

Пример: Проект административного регламента предоставления государственной услуги:

«При желании заявителя он может устранить препятствия позднее (после подачи документов на лицензирование розничной продажи алкогольной продукции) путем предоставления дополнительных или исправленных документов..».

11. Юридико-лингвистическая неопределенность –

Данный коррупциогенный фактор является одним из наиболее распространенных и имеет следующие проявления.

А) Употребление неустоявшихся терминов. Неустоявшимися являются термины, содержание которых является неочевидным для неопределенного круга лиц, которому адресован нормативный правовой акт и не используемых в действующем законодательстве.

Б) Употребление двусмысленных терминов. Такие термины имеют двоякий смысл, который может быть определен в зависимости от конкретной ситуации. Например, термин «понуждение».

В) Использование категорий оценочного характера. В качестве примеров можно привести следующие категории: «обоснованные и доступные меры»; «с учетом особенностей»; «запутанный или необычный характер»; «повышенное внимание»; «достаточные основания» и т.д.

Эти недочеты способны приводить к коррупционным проявлениям, поскольку расширяют дискреционные полномочия органов власти (их должностных лиц). Особенную опасность представляют неопределенные положения, налагающие юридические обязанности и ответственность.

В качестве примера можно привести положение уголовного кодекса, в котором предусматривается возможность освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего финансирование террористической деятельности. При этом используется такое условие: «если это лицо своевременно заявило о содеянном и (или) иным образом способствовало предотвращению акта терроризма и выявлению этого преступления».

В отмеченном положении содержится коррупциогенный фактор – юридико-лингвистическая неопределенность, предусмотренный подпунктом «в» пункта 4 Методики, обусловленныйупотреблением категорий оценочного характера («своевременно», «иным образом способствовало»). При этом признаки своевременности не приводятся. Тем самым определение своевременности либо несвоевременности заявления целиком отводится на усмотрение суда.

В качестве еще одного примера можно привести следующее положение: сотрудник полиции, обращаясь с требованием к гражданину или осуществляя действия, ограничивающие права и свободы гражданина, обязан предъявить служебное удостоверение, кроме случаев, когда такое предъявление невозможно либо неуместно. Использование формулы«кроме случаев, когда такое предъявление невозможно либо неуместно» позволяет не предъявлять служебное удостоверение под надуманным предлогом.

Решение выполняет функцию формы правила повеления, составляющего волю юридического лица148, если орган, принимающий решение, действует п соотпетствии с имеющейся у него компетенцией, т.е. обладает4 соответствующими полномочиями но формированию воли юридического лица и

111 Могилевский С.Д.

Органы управлении хозяйственными обществам: Правовой аслскт."Монография.-М.: Дел о.2001.С. 112.

Понятие решения органа юридическою лииа как формы волн последнего или результата («иста, средств») волсобрязол&нии, инлясгеи господствующим и российской (см., напр.,: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.97; Макоьскол А.А. Указ. соч. С. 35 3-356: Могилсискхй С.Д., Самойлов И.Л. Корпорации в России. Правовой статус и основы лсягельносги. М., 2006. С.58-61) литературе.

принятию решения. Орган, у которого отсутствуют эти полномочия либо который выходит за пределы компетенции, не может совершать волевой акт. Возможность установления законом обратного обусловлена лишь необходимостью соблюдения принципа защиты интересов добросовестных лиц.

Итак, положения п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах определяют предметные границы деятельности общего собрания акционеров и тем самым его компетенцию. При этом вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы па решение исполнительному органу общества. Вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением вопросов, предусмотренных указанным законом.

Общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к сто компетенции Законом об акционерных обществах.

Таким образом, закон привел исчерпывающий перечень вопросов, относящихся к компетенции общею собрания акционеров.

Поэтому представляется, что выход органа юридического лица за предусмотренные законом пределы компетенции не может рассматриваться как форма правила поведения, составляющего волю юридического лица.

Между тем, от выхода органа юридического лица за пределы его компетенции следует отличать те случаи, когда по тем или иным причинам конкретному лицу, входящему в состав органа, запрещается осуществлять принадлежащие ему полномочия либо такое осуществление не влечет за собой соответствующих правовых последствий. Это ограничение связано с отношением соответствующего лица к предмету принимаемого решения. Например, голос лица, заинтересованного в совершении сделки, не учитывается при принятии решения общим собранием акционеров о ее одобрении (п.2-4 ст.НЗ Закона об акционерных обществах); акции, принадлежащие членам наблюдательного совета акционерного общества или лицам, занимающим должности в органах управления акционерного общества, fie могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (абз.2 п.б ст.85 Закона об акционерных обществах) и т.д.

От этих случаев необходимо отличать запрет на осуществление права голоса, который не зависит от предмета принимаемого решения. Так, не предоставляют право голоса принадлежащие обществу акции в собственном уставном капитале (абз.5 п.1 ст.34, абз.2 п.З ст.72, п.б ст.76 Закона об акционерных обществах), а также акции, которые не были полностью оплачены (абз.З п.1 ст.34 Закона об акционерных обществах). Как представляется, здесь речь должна идти не просто об ограничении в осуществлении полномочий органа, но об отсутствии таких полномочий- Более того, при приобретении обществом акций в собственном уставном капитале, как представляется, у него не возникает и членство в целом. Не случайно российское законодательство говорит не только об исключении права голоса по таким акциям, но и об отсутствии у акционерных обществ имущественных прав: прав на часть прибыли и ликвидационный остаток. Таким образом, голосование акционерного общества по принадлежащим ему собственным акциям или акционера по не полностью оплаченным акциям означает деятельность лица, у которого вообще отсутствует правовое положение органа юридического лица, т.е. принятие решения «ненадлежащим органом».

Еще по теме Принятие решения с нарушением компетенции.:

§ 2. Управленческие решения и планирование в уголовно-исполнительных инспекциях